ראוי לציין כי ככל שאחד הצדדים לחיובים נושא הקיזוז הינו חברה שניתן לגביה צו פירוק או צו להקפאת הליכים – מוסדר הקיזוז על פי סעיף 74 בפקודת פשיטת הרגל. דא עקא, במקרה דנן, בוצע הקיזוז בעת שהחברה הייתה עודנה סולבנטית, ולפיכך הסעיף הרלבנטי הינו, כאמור, סעיף 53(א) בחוק החוזים.
פרופ' לרנר מציין כי הקיזוז הינו מוסד הגיוני ורצוי ולפיכך – "תנאי השולל או המגביל את הקיזוז ביחסים בין צדדים מסוימים יהיה ברור וחד משמעי ויפורש באופן מצמצם" (לרנר – קיזוז חיובים, עמ' 84; ההדגשה אינה במקור – ב.א.).
- לטענת הנאמנים, הסכם ההלוואה הראשונה יוצר הסדר שלילי ביחס לזכותה של דן לקזז את חובותיה לתמחת כנגד הלוואת הבעלים שנטלה התמחת במסגרת הסכם זה. על ההסדר השלילי הנ"ל ניתן ללמוד, לגרסתם, מכך שבמסגרת הסכם ההלוואה השניה נקבע כי אמד תהיה זכאית לקבל מדן במישרין את תשלום דמי הניהול שדן חבה לחברה לניהול אם החברה לניהול לא תיפרע את הלוואת הבעלים שהיא חבה לאמד (סע' 4.6), וכי דמי הניהול שהחברה לניהול תהיה זכאית לקבל מדן ישועבדו לטובת אמד (סע' 4.7) – קביעות אשר לא נכללו במסגרת הסכם ההלוואה הראשונה. אין אני מקבל טענה זו:
ראשית, הסכם ההלוואה השניה נכרת מספר שנים לאחר הסכם ההלוואה הראשונה, ולפיכך אין באמור בו כדי ליצור הסדר שלילי ביחס למה שלא נאמר בהסכם ההלוואה הראשונה;
שנית, שני ההסכמים מתייחסים להלוואות שונות ואין בהם התייחסות האחד לשני, וגם בכך יש כדי לשלול אפשרות ללמוד על קיומו של הסדר שלילי הקיים במוקדם שביניהם;
שלישית, סעיפים 4.6 ו- 4.7 בהסכם ההלוואה השניה קובעים כי לאמד (המלווה) תהיה זכות לפירעון ההלוואה באמצעות כספים שחבה דן (צד שלישי) לחברה לניהול (הלווה), אם באמצעות קבלת הכספים במישרין ואם באמצעות שעבוד – זכות שאמד לא הייתה זכאית לבצעה עפ"י דין אלמלא נקבעה בהסכם ההלוואה השניה. לא ניתן לפרש תניה זו כשוללת את זכותה של אמד 88, ואת זכותה של דן שבאה ב"נעליה" (כמלווה), מלקזז את חובה לתמחת (הלווה) מחובה של התמחת אליה – פעולה לה היא זכאית על פי דין.
- האם הסכם ההלוואה הראשונה הינו הסכם קונסורציום השולל את זכותה של דן לבצע קיזוז באופן עצמאי?
- לטענת הנאמנים ניתן להסיק כי הסכם ההלוואה הראשונה מהווה הסכם של קונסורציום האוסר על מלווה בודד הנמנה על אותו קונסורציום מלפעול באופן עצמאי לגביית חובותיו, מכך שאין בו כל התייחסות למי מהמלווים לבדו, ומכך שסעיף 5 בהסכם זה קובע כי "ספריהם של המלווים יהוו ראיה לכאורה לנכונות הרישומים בהם".
אינני מקבל טענה זו. שלושת בעלי המניות דאז בתמחת (אמד 88, מרל"ז וניפ) היוו צד בהסכם אל מול התמחת. למעט גובה סכום ההלוואה, אשר היה שונה "לגבי כל אחד מיחידי המלווים בהתאם לחלקו היחסי במניות" (עמוד 1 בהסכם ההלוואה הראשונה) – יתר תנאיו של הסכם ההלוואה הראשונה היו זהים לגבי כל אחד מבעלי המניות ולפיכך, לצורך הנוחות וכמקובל בחוזים מסוג זה, הוגדרו שלושת בעלי המניות בחדא צוותא כ"מלווים". מטעם זה גם סעיף 5 בהסכם זה, שצוטט לעיל, נוסח באופן שהתנאי לפיו ספריו של בעל המניות מהווים ראיה לכאורה לנכונות הרישומים בהם רלוונטי וישים לגבי כל אחד מבין שלושת בעלי המניות שהלוו כספים לתמחת. ברי כי בכך אין כדי להוות אינדיקציה ליצירת קונסורציום ו/או לשלילת זכותו של מי מבין בעלי המניות-המלווים מלגבות את חובו מהתמחת באופן עצמאי באמצעות קיזוז.