אני סבור כי בנסיבות אלה חל על הסכם זה הכלל הקבוע בסעיף 25 בחוק החוזים אשר לפיו "פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים".
באשר להגדרת המונח "נוהג" קובעת ההלכה הפסוקה, מקדמא דנא, כי "'נוהג' הוא התנהגות מסוימת שהצדדים המתקשרים רואים אותה, בדרך כלל, כאילו נכללה בתנאי ההסכם שביניהם" [ע"א 25/50 וולפסון נ' חברת ספיניס בע"מ, פד"י ה, תשי"א/תשי"ב – 1951, 265, 275 (1951)].
אני קובע כי הנאמנים לא הוכיחו קיומו של נוהג ששרר בין הצדדים, אשר לפיו הסכם ההלוואה הראשונה הינו הסכם קונסורציום וכן לא הוכח על ידם קיומו של נוהג כללי מקובל אשר לפיו יש לראות הסכמים מסוג זה כהסכמי קונסורציום.
לפיכך, דין טענת הנאמנים בדבר היותו של הסכם ההלוואה הראשונה בגדר הסכם קונסורציום – להידחות.
- האם סעיף 25 בחוק השכירות והשאילה יוצר הסדר שלילי לגבי זכותו של משכיר להעלות טענת קיזוז כנגד חוב שאינו נובע מהסכם השכירות?
- סעיף 25 בחוק השכירות והשאילה קובע כי "חובות שהצדדים חבים זה לזה עקב השכירות ניתנים לקיזוז". מנגד קובע סעיף 53 בחוק החוזים, אשר כפי שכבר צוין לעיל נחקק לאחר חוק השכירות והשאילה, קובע כי ניתן לקזז "חיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים". נשאלת השאלה: האם יש לפרש, כעמדת הנאמנים, את סעיף 25 בחוק השכירות והשאילה, שהינו סעיף הנמצא בחוק ספציפי (בניגוד לחוק החוזים שהינו חוק כללי), ככזה הקובע הסדר שלילי לפיו אין שוכר יכול להעלות טענת קיזוז כנגד המשכיר אם החוב אותו מעוניין המשכיר לקזז איננו נובע מהסכם השכירות? או שמא, כעמדת דן, סעיף 53 בחוק החוזים, אשר נחקק לאחר חוק השכירות והשאילה, הוא הגובר?
- סוגיית היחס שבין הסדרי הקיזוז אשר בחוקים השונים שקדמו לחוק החוזים, לבין סעיף הקיזוז המצוי בסעיף 53 בחוק החוזים, נדונה בע"א 377/82 התעשיה האוירית לישראל בע"מ נ' צור גת חברה לפיתוח ולגידור בע"מ, פ"ד מב (2) 725 (1988). בעניין זה קבע כב' השופט ג. בך כי:
"בשום מקרה לא ניתן להתעלם מהוראות סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), ויש להחילן על כל החיובים הנכנסים לתחומו של סעיף זה" (עמ' 731).
עיקרון זה נקבע גם על ידי כב' השופט (כתוארו אז) א. ברק, באותו פסק דין:
"ב- 1973נפל דבר. הוחק חוק החוזים (חלק כללי). נקבע בו הסדר כולל באשר לקיזוז ... מעתה ואילך, שוב אין צורך לקבוע הוראות קיזוז בחוקים חדשים. די בהוראה הכללית שבחוק החוזים (חלק כללי), הקובעת את זכות הקיזוז ואת דרכי הגשמתה ... על רקע זה קמה ועומדת השאלה, מה דין ההוראות בעניין קיזוז המצויות בחוקים שהוחקו עד לחקיקתו של חוק החוזים (חלק כללי)? כמובן, עד כמה שההוראות שבהם חופפות את ההוראה שבחוק החוזים (חלק כללי), אין לשאלה חשיבות מעשית. אך עד כמה שיש באחד מה שאין בשני, עשויה השאלה להיות בעלת חשיבות ... שאלה דומה, בדבר היחס בין דיני הקיזוז בחקיקה הספציפית לבין דין הקיזוז בחוק החוזים (חלק כללי), מתעוררת לעניין אותם מצבים שאינם נופלים לגדר הוראת הקיזוז בחקיקה הספציפית, אך נופלים לגדר הוראת הקיזוז בחוק החוזים (חלק כללי). איזו הוראה תחול? טול, למשל, את הוראת חוק המכר, לפיה "חובות שהצדדים חבים זה לזה עקב עסקת מכר אחת ניתנים לקיזוז" (סעיף 32). האם משמעות הדבר, כי חובות, שהצדדים חבים זה לזה מתוך עסקאות מכר שונות, אינם ניתנים לקיזוז, או שמא ניתן לקזזם על-פי חוק החוזים (חלק כללי)? בעיה דומה מתעוררת בחוקים האחרים, הקובעים הוראות קיזוז, וביחסם לחוק החוזים (חלק כללי). כמו חברי, השופט בך, אף אני סבור, כי מלשון ה"הן" של חוק המכר אין ללמוד "לאו" על עניינים שאינם כלולים בו. המחוקק הסדיר בחקיקה הספציפית גיזרה צרה, והשאיר את הפתרון המלא להוראות חוק החוזים (חלק כללי) (עמ' 733-735; ההדגשות אינן במקור – ב.א.).
- לנוכח פסיקה זו של בית המשפט העליון בסוגיה זו הנני קובע בזאת כי מלשון ה"הן" המופיעה בסעיף 25 בחוק השכירות והשאילה ביחס לזכותם של הצדדים להסכם שכירות לקזז חובות הנובעים מהסכם השכירות – אין ללמוד "לאו" ביחס לזכותו של שוכר לקזז מדמי השכירות חובות שחב לו המשכיר, ואשר אינם נובעים מהסכם השכירות, וזאת על פי סעיף 53 בחוק החוזים. מכאן שסעיף 25 בחוק השכירות והשאילה אינו יוצר הסדר שלילי ביחס להסדר הקיזוז הכללי הקבוע בסעיף 53 בחוק החוזים, ולפיכך אין בסעיף 25 בחוק השכירות והשאילה כדי לפגוע בתוקפו המחייב של הקיזוז שביצעה דן על פי הסדר הקיזוז הכללי הקבוע בסעיף 53 בחוק החוזים.
- ו. האם קיימת לניפ המחאת זכויות קודמת והאם יש בה כדי למנוע את טענת הקיזוז של דן?
ו (1) האם קיימת לתמחת עילת תביעה כנגד דן בגין עדיפותה הנטענת של ניפ על דן באשר לזכות לקבלת דמי השכירות?
- טענתם של הנאמנים הינה, בתמצית, כי בנק דיסקונט שהיה בעל שעבוד בדרגה ראשונה על כלל נכסיה של התמחת, ובכלל זאת בעל "המחאה על דרך שעבוד" על הזכות לקבל את התשלומים המגיעים לחברה מכוח הסכמי השכירות, המחה את זכויותיו לניפ, וכך הפכה ניפ להיות בעלת "המחאה על דרך שעבוד" על זכויות אלה. בנסיבות אלה, טוענים הנאמנים כי זכותה של דן לבצע את הקיזוז נדחית מפני זכותה העדיפה של ניפ בהיותה, כאמור, בעלת "המחאה על דרך שעבוד".
לאור זאת, נשאלת השאלה הכיצד יכולים הנאמנים (בשם התמחת) להעלות טיעון כזה, כאשר המדובר, לכאורה, במישור היחסים שבין דן לבין ניפ, ולא בין התמחת לבין ניפ? על כך משיבים הנאמנים כי לתמחת ישנה יריבות משפטית ישירה עם דן, בהיותה המשכירה והגובה של דמי השכירות מאז ומתמיד, ונוכח הודעת ניפ שאין לה כל טענה ודרישה כלפי דמי השכירות, וכי אלו ישמשו את התמחת בלבד. לטענתם, גם אם ניפ מאפשרת לתמחת לקבל את דמי השכירות, היא עודנה בעלת השעבוד והנמחית על פי הסכם המחאת השעבודים משנת 2009 מבנק דיסקונט אליה.
- אינני מקבל טענתם זו של הנאמנים. הנאמנים עצמם טוענים כי ניפ (ולא התמחת) הינה בעלת המחאה על דרך שעבוד על הזכות לקבלת דמי השכירות, וכי זכות זו גוברת על זכות הקיזוז של דן. טענה זו אינה נובעת ממישור היחסים שבין התמחת לדן ומקורה במישור היחסים שבין ניפ לדן. לפיכך, לתמחת לא עומדת עילת תביעה כנגד דן בעניין זה. באשר לטענת התמחת כי ניפ הודיעה שהיא מוותרת, בשלב זה, על זכותה לקבלת דמי השכירות ומעניקה זכות זו לתמחת – אין בהודעה מסוג זה כדי להוות תחליף להמחאת זכויות שיש לבצעה כדין, אשר רק בהתקיימותה יש כדי להעמיד את התמחת בנעליה של ניפ בנוגע לזכויות נטענות אלה. משלא הציגו הנאמנים הסכם המלמד על המחאה כדין מניפ אליה של הזכות לקבלת דמי השכירות – המסקנה הינה כי זכויות אלה היו ונותרו שייכות לניפ. אומנם, אין מחלוקת כי לניפ קיימת הזכות, ככל שתקבל את דמי השכירות לידיה – להעבירם, לאחר מכן, לידי התמחת (כמו לידי כל גורם אחר), אך ברי כי אין בכך כדי להקנות לתמחת עילת תביעה כנגד דן לעניין זה.
לפיכך דין טענה זו של הנאמנים להידחות.