לא למותר לציין כי גם לגופו של עניין אין לקבל את הטענה כי לניפ זכויות הגוברות על זכות הקיזוז שבידי דן, כפי שיפורט להלן.
ו (2) האם ניפ מימשה את "ההמחאה על דרך שעבוד" לקבלת דמי השכירות שלטענתה הומחתה לה כדין ע"י בנק דיסקונט?
- במסגרת השעבודים שנרשמו אצל רשם החברות על התמחת לטובת בנק דיסקונט כלול גם שעבוד מספר 21, שנוצר ביום 9.6.99 ונרשם ביום 17.6.99. בגדרו של שעבוד זה נקבעה "המחאה על דרך שעבוד" של זכויותיה של התמחת עפ"י הסכמי השכירות. השעבוד עצמו הוגדר באגרת החוב כשעבוד קבוע ראשון בדרגה, וכן נקבע בו (בסעיף 4.1.2 לתוספת א' לאגרת החוב), בתמצית, כי דמי השכירות ישולמו ישירות לתמחת, ככל שבנק דיסקונט לא מסר הודעה לתמחת, לשוכרים ולמשלמי ההכנסות מהם, על התקיימות תנאים מסוימים (המפורטים באגרת החוב) שבגינם יש להעביר את התשלומים ישירות לבנק דיסקונט (אגרת החוב מיום 9.6.99 ותעודת הרישום במרשם רשם החברות צורפו כנספח 18 לבקשה).
שעבוד נוסף לטובת בנק דיסקונט נוצר ביום 10.6.99 ונרשם ביום 17.6.99 כשעבוד מספר 22. באשר לשעבוד זה צוין בחוות דעת גאון כי "הנכסים המשועבדים מכוח שעבוד זה, זהים לחלוטין לנכסים המשועבדים מכוח שעבוד מס' 21" (בעמוד 5).
- ביום 10.12.09 נחתם בין בנק דיסקונט לבין ניפ הסכם המחאת חיובים, בגדרו מכר בנק דיסקונט והמחה לניפ את כל החיובים, הזכויות והחובות לגבי האשראים הקיימים, לרבות לגבי הבטוחות והערובות, שהיו בידי הבנק באותו מועד כלפי התמחת (הסכם זה צורף כנספח 2 לחוות דעתו גאון). על אף המחאת חיובים זו, נותרו השעבודים השונים רשומים אצל רשם החברות על שם בנק דיסקונט ורק במהלך החודשים נובמבר 2011 עד דצמבר 2011 בוצעו התיקונים הנדרשים לגבי רישומם של מרבית השעבודים אצל רשם החברות (לרבות שעבוד מס' 22, לא כולל שעבוד מס' 21). בעקבות תיקוני רישומים אלה נרשמה ניפ כמלווה/נושה – במקום בנק דיסקונט (כמפורט בעמ' 6-7 בחוות דעת גאון). מכל מקום, התיקון ברישום נעשה רק לאחר הקיזוז שביצעה דן (ב- 9.10.11), כך שבעת ביצוע הקיזוז ע"י דן, היו השעבודים רשומים עדיין לטובת בנק דיסקונט ולא לטובת ניפ.
על אף האמור, לצורך דיון זה מוכן אני לצאת מנקודת הנחה לפיה ניפ הינה בעלת "המחאה על דרך שעבוד" לקבלת דמי השכירות, אשר הומחתה לה מבנק דיסקונט – טענה אותה תמכו הנאמנים בחוות דעתו המנומקת של עו"ד גאון, אשר לא נסתרה ע"י דן.
- במסגרת תגובתה העלתה דן את הטענה כי "כל עוד לא גובשה המחאת הזכות על דרך השעבוד בהודעה למשיבה (בדיוק כמו במקרה של שעבוד צף שלא גובש), רשאית הייתה המשיבה ביחסים השוטפים לקזז כל סכום שהייתה חייבת לה המבקשת גם אם זכות הקיזוז צמחה לאחר קבלת ההודעה על השעבוד וגם אם היה מדובר בטענת קיזוז שאינה נובעת מאותה עסקה" (סעיף 122 בתגובת דן).
אני סבור כי בטענה זו של דן יש ממש.
- מושכלות יסוד הן, כי שעבוד קבוע נוצר בשלב אחד, בהסכם שנכרת בין הנושה לבין החייב, והינו חל על נכס מסוים וקבוע של החברה החייבת. זאת להבדיל משעבוד צף, אשר "על פי מהותו, אינו מתייחס לנכס מסוים וקבוע אלא למסגרת כללית של נכסים, המתחלפים מזמן לזמן, בהתאם לפעילותה העסקית של החברה. ייחודו של השעבוד הצף הוא בכך שהתהוותו נעשית בשני שלבים, ולא במהלך אחד: השלב הראשון הוא שלב עריכת השעבוד בו נוצרת בטוחה "המרחפת" על הנכסים ששועבדו, אך היא אינה מגבילה את כוחה של החברה לסחור בהם כרצונה. השלב השני הוא שלב גיבוש השעבוד. בשלב זה יורד השעבוד ולוכד ברשתו את אותם נכסים מבין הנכסים ששועבדו, המצויים באותה שעה בידי החברה" [ע"א 10907/03 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות (פורסם בנבו, 22.6.2005) פסקה 9 בפסק הדין] (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).
- גם אם צדדים להסכם הגדירו שעבוד מסוים כשעבוד קבוע, אזי אין בכך כדי לקבוע, בהכרח, את מהותו של אותו שעבוד. בנושא זה כבר קבע בית המשפט העליון כי "אין חולק על כך כי על-ידי קריאת שם 'קבוע' על שעבוד, שלפי מהותו אינו קבוע, אין משנים את אפיו" [ע"א 288/68 בנק קרדיט לישראל בע"מ נ' כונס הנכסים של חברת ד.ט.פ תעשיית סרטים חגור וכל תוצרת טכסטיל בע"מ, פ"מ כב (2), 529, 531]. "הסכם שהצדדים ראו אותו כשעבוד קבוע עשוי להיחשב בעיני הדין כשעבוד צף" [ש' לרנר שעבוד נכסי חברה (תשנ"ז – 1996), (להלן: "לרנר – שעבוד נכסי חברה"), עמוד 75].
בפסק הדין Re Brumark Investments Ltd, Agnew v. Commissioners of Inland Revenue [2001] UKPC 28, [2001] 2 A.C. 710 (להלן: "פסק דין Re Brumark ") מדגיש הלורד Millett כי הליך הניתוח המשפטי לבחינת מהותו ולסיווגו של שעבוד כשעבוד קבוע או כשעבוד צף, צריך להיעשות בשני שלבים – בתחילה יש לפרש את ההסכם ולקבוע מהם הזכויות והחובות שביקשו הצדדים להקנות זה לזה בגדרו, ובהמשך יש לסווג את העסקה עפ"י מבחנים משפטיים אובייקטיביים: