"In deciding whether a charge is a fixed charge or a floating charge, the court is engaged in a two-stage process. At the first stage it must construe the instrument of charge and seek to gather the intentions of the parties from the language they have used. But the object at this stage of the process is not to discover whether the parties intended to create a fixed or a floating charge. It is to ascertain the nature of the rights and obligations which the parties intended to grant each other in respect of the charged assets. Once these have been ascertained, the court can then embark on the second stage of the process, which is one of categorisation. This is a matter of law. It does not depend on the intention of the parties. If their intention, properly gathered from the language of the instrument, is to grant the company rights in respect of the charged assets which are inconsistent with the nature of a fixed charge, then the charge cannot be a fixed charge however they may have chosen to describe it".
(פסקה 32 בפסק הדין; ההדגשות אינן במקור – ב.א.)
[כן ראו: נינה זלצמן ועפר גרוסקופף מישכון זכויות (2005) (להלן: "זלצמן וגרוסקופף"), עמוד 148, ה"ש 126].
- המבחן העיקרי להבחנה בין שעבוד צף לבין שעבוד קבוע הינו מבחן השליטה של הנושה בנכס המשועבד:
"מקרב הסימנים השונים שהציעה הפסיקה במרוצת השנים להבחנה בין שעבוד צף לבין שעבוד קבוע, ניכר כי מבחן מידת השליטה של הנושה בנכס המשועבד הוא המבחן החשוב מכל. ככל ששליטתו של הנושה בנכס הדוקה יותר, כך תיטה הפסיקה לסווג את השעבוד כקבוע, ולהיפך" [ד' האן דיני חדלות פירעון (התשס"ט – 2009), עמוד 524, ה"ש 41, והמקורות שם].
- זלצמן וגרוסקופף מציינים בספרם כי באנגליה נעשה ניסיון ע"י חלק מנותני האשראי ליצירת שעבוד מורכב על חובות לקוחות המשלב בין שעבוד קבוע – החל על חובות הלקוחות שטרם נפרעו, לבין שעבוד צף – החל על התקבולים שנגבו בגין חובות הלקוחות. "באמצעות הפרדה זו בין חובות הלקוחות לתקבולים ביקשו הצדדים לשמור על הגמישות התפעולית הנחוצה לעסק בלי לפגוע במעמדו של הבנק המלווה כבעל שעבוד קבוע" [זלצמן וגרוסקופף, עמוד 147). סוגיה זו נדונה ע"י בית הלורדים בפסק דין Re Brumark. בפסק הדין ציין הלורד Millett, כי אומנם מבחינה עיונית ניתן ליצור הבחנה בין חובות הלקוחות לבין התקבולים ולהתייחס אליהם כאל נכסים שונים, אך מבחינה עסקית אין בכך כל היגיון, שהרי כל ערכם של חובות הלקוחות נעוץ באפשרות לגבותם. לפיכך נקבע כי אין אפשרות לשעבד את חובות הלקוחות בשעבוד קבוע, אלא אם כן שעבוד דומה מוטל גם על התקבולים:
"While a debt and its proceeds are two separate assets, however, the latter are merely the traceable proceeds of the former and represent its entire value. A debt is a receivable; it is merely a right to receive payment from the debtor. Such a right cannot be enjoyed in specie; its value can be exploited only by exercising the right or by assigning it for value to a third party. An assignment or charge of a receivable which does not carry with it the right to the receipt has no value. It is worthless as a security. Any attempt in the present context to separate the ownership of the debts from the ownership of their proceeds (even if conceptually possible) makes no commercial sense".