8.2 תום לב בקיום זכות חוזית - ההלכה
מח. סעיף 39 לחוק החוזים קובע כי "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה". נפסק כי אמת המידה לפיה ייבחן אם צדדים נהגו בתום-לב ובדרך מקובלת היא אמת מידה אובייקטיבית, הקובעת רמת התנהגות ראויה בחברה הישראלית (ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289, 298 (2002) (להלן: עניין קל בנין)). בע"א 380/77 שלמה נ' ישר (פורסם בנבו, 22.3.1979) הדגיש השופט ח' כהן כי "לא קיים בעל חוזה את חיובו 'בדרך מקובלת ובתום לב' כאמור, רואים אותו כאילו לא קיים חיובו כלל, וממילא כאילו הפר את החוזה". בית המשפט העליון פסק כי עצם העמידה של צד לחוזה על זכותו החוזית ועשיית שימוש בה, אין בה, כשלעצמה, משום חוסר תום-לב. נדרשות נסיבות מיוחדות המצביעות על העדר תום-לב, ואבן הבוחן להכרעה בשאלה אם צד מפעיל את זכותו החוזית שלא בתום-לב הינה, אם אותו צד נהג בדרך של התחכמות, תחבולה והכשלת הצד שכנגד (או, בלשון השופט רובינשטיין בע"א 1351/06 עו"ד חורי נ' חברת ארמון ההגמון (קסר אלמוטראן) בע"מ, פסקה כ"ד (פורסם בנבו, 17.9.2007) - התנהג כ"נבל ברשות ההסכם"). בפסיקה מאוחרת נקבע כי גם בהיעדר אותן נסיבות נוספות ומיוחדות שמהן ניתן ללמוד על מעשה אקטיבי כגון התחכמות, תחבולה או הכשלת הצד שכנגד, עדיין ניתן להחיל את דוקטרינת תום-הלב, שכן "אחד מתפקידיו של עקרון תום-הלב הוא לרכך את נוקשותו של הקשר החוזי, על רקע הנסיבות המיוחדות שנוצרו לגבי קשר זה". (ע"א 158/80 שלום נ' מוטה, פ"ד לו(4) 793, 812 (1982); ע"א 538/86 זמיר נ' הבנק הבינלאומי לישראל בע"מ, פ"ד מב(4) 433, 436 (1989); ע"א 1183/93 גמבש נ' בנק מרכנתיל לישראל בע"מ, פ"ד מח(4) 436, 478 (1994); עניין אריאל; שלו בעמ' 110).
בעניין יתח נדונה השאלה האם על מפעל הפיס לשלם למערער כספי זכייה בהגרלה בה הוא השתתף, על אף שכרטיס ההשתתפות בהגרלה - הוא הכרטיס הזוכה - אינו מצוי בידו. בית המשפט העליון קיבל את הערעור, ושניים משלושת שופטי ההרכב ביססו את הכרעתם על היעדר תום-לב של מפעל הפיס בקיום זכותו החוזית. השופטת ארבל קבעה כי בסירובו של מפעל הפיס לשלם את כספי הזכייה למערער, כשלעצמו, אין משום הפרת חיוב מחיובי החוזה, שהינו חוזה אחיד, אשר נכרת בין הצדדים, אולם סירוב זה, בנסיבות אותה פרשה, אינו עולה בקנה אחד עם חובת תום-הלב. היא הדגישה כי עיקרון תום-הלב מגלם עקרונות מוסריים המוחלים מכוח הדין על הצדדים, אולם בהיותו כלל משפטי שאין בו תוכן ברור ומוגדר, בית המשפט הוא אשר יוצק בו תוכן וקובע אם נקיטת פעולה מסוימת מהווה חריגה מהכלל. עוד ציינה כי בית המשפט ישתמש בעיקרון תום-הלב במשורה ובריסון, "לפתרון במצבים קשים".