יתר על כן: כל בעלי המניות בתמח"ת אישרו את עסקת דיסקונט בידיעה שנצבא תהא זכאית לסכום הניכיון. בעלי המניות סירבו לקחת על עצמם את הסיכון הכרוך ברכישת החוב. עמדת הכנ"ר מובילה לכך שיתר בעלי המניות יתעשרו על חשבון נצבא. אין פסול בכך שנצבא, כבעלת מניות, רכשה חוב "מסוכן" מדיסקונט ו"נכנסה בנעליו" של דיסקונט, וזאת - הן לצורך רכישת הביטחונות והן לצורך הניכיון.
עסקת פדיון האג"ח
- לטענת נצבא, פדיון האג"ח היה בגדר פעולה כשרה לטובת התמח"ת:
- לאחר רכישת השליטה בתמח"ת פעלה נצבא על מנת לחסוך בהוצאותיה של התמח"ת, וכחלק מכך יזמה ביצוע פדיון מוקדם של האג"ח שהנפיקה התמח"ת על מנת לחסוך בעלויות ובתשומות הניהוליות הכרוכות בהמשך היות התמח"ת בסטטוס של "חברה מדווחת". הוסכם שהאג"ח ייפדו בתמורה לתשלום סך של כ- 47 מיליון ₪ - הגבוה בכ- 5 מיליון ₪ מערכן המתואם, שכן עוד לפני המועד שבו דווח לציבור על הכוונה לבצע פדיון כאמור, נסחרו האג"ח במחיר העולה משמעותית על הערך המתואם שלהן;
- כל הנאמנים מסכימים שעסקת פדיון האג"ח הניבה לתמח"ת רווחים (הגם שאין הסכמה בדבר שיעור הרווח). באשר לטענת אגד לפיה ערב הפדיון המוקדם נסחרו האג"ח בדיסקאונט של 71%– משיבה נצבא כי ערב הפדיון אגרות החוב נסחרו במחיר העולה על הערך ההתחייבותי שלהן;
- עסקת פדיון האג"ח אושרה על ידי דירקטוריון התמח"ת בתמיכת כל הדח"צים;
- עסקת פדיון האג"ח לא הביאה לשינוי במצבת השעבודים, אלא רק לכניסת נצבא בנעלי מחזיקי האג"ח. מכל מקום, גם אם היה מבוצע שינוי בדירוג השעבודים, לא היה בכך כדי לפגוע ב"כרית הביטחון" של הנושים הרגילים, שכן בכל מקרה הם זכאים להיפרע רק לאחר בעלי השעבודים;
- לטענת נצבא, טעתה רו"ח שרון בהכרעתה בקשר לעסקת פדיון האג"ח:
- על נצבא לא חלה חובה משפטית להזרים לתמח"ת כספים כהון עצמי או כהלוואה;
- מהלך פדיון האג"ח לא הצמיח לנצבא רווח של כ- 6 מיליון ₪ בגין ההפרש שבין מחיר רכישת האג"ח לבין מחיר הפדיון המוקדם:
- הרווח הנטען נוצר לכאורה כתוצאה מפער בין מחיר הקניה לבין מחיר הפדיון. דא עקא, גם אם לא היה מבוצע פדיון, והאג"ח היו ממשיכות להיסחר – נצבא הייתה משיגה את אותו רווח בפירעונות השוטפים. זאת ועוד, הרווח הנ"ל היה מושג (ככל שהיה מושג) על חשבון המשקיעים שמכרו לנצבא את האג"ח, ולא מהתמח"ת או מנושיה, ובוודאי שלא על חשבונם;
- מבחינת נצבא המדובר במהלך של העברת כספים "מכיס לכיס", שלא יצר לה רווח כלכלי כלשהו. קודם לפדיון האג"ח הייתה נצבא זכאית לקבל כספים מהתמח"ת מכוח האג"ח (בריבית גבוהה), ואילו לאחר הפדיון היא הייתה זכאית לקבל כספים מהתמח"ת מכוח ההלוואה החדשה (בריבית נמוכה) שהעמידה לתמח"ת לצורך פירעון האג"ח.
- הנאמנים שרון ובנקל מודים בכך שעסקת פדיון האג"ח הניבה לתמח"ת רווח של 2.6 מיליון ₪ ברוטו ו- 1 מיליון ₪ נטו ודי בכך כדי לבטל את ההדחיה. מכל מקום, בפועל הרווח האמיתי של התמח"ת בשל פדיון האג"ח היה אף גדול יותר;
- באשר לטענת רו"ח שרון לגבי חוסר ההיגיון בניתוח הכלכלי של נצבא לפיו "מחד במקרה של דיסקונט השווי הכלכלי של החוב דורש ניכיון ובמקרה אגרות החוב השווי הכלכלי דורש תשלום פרמיה" – משיבה נצבא כי קיים שוני מהותי בין המקרים, שכן לצורך פירעון חוב האג"ח היה די במכירת הנכס משועבד במחיר של כ- 101 מיליון ₪, בעוד שלצורך פירעון החוב לדיסקונט היה צורך במכירת נכס במחיר של כ- 235 מיליון ₪.
- לטענת נצבא, טעה עו"ד בנקל בהכרעתו בקשר לעסקת פדיון האג"ח:
- טענתו של עו"ד בנקל לפיה נצבא לא גילתה לדירקטוריון התמח"ת כי היא מחזיקה באג"ח של התמח"ת הינה שגויה: בישיבת דירקטוריון התמח"ת מיום 18.8.09 נאמר על ידי הדירקטור מר איתן דאי שנצבא הינה המחזיקה הגדולה ביותר באג"ח של התמח"ת, וכי התמח"ת המציאה לבורסה לניירות ערך בת"א מידי רבעון דו"ח מפורט על כמות האג"ח המוחזקות על ידי נצבא. באשר לטענת עו"ד בנקל כי הדיווחים הנ"ל לא היו מדויקים – משיבה נצבא כדלקמן:
- בחו"ד שרון, עליה מתבסס עו"ד בנקל, לא נטען שהדיווחים למועדים הרלבנטיים לעסקת פדיון האג"ח אינם מדויקים;
- אין מחלוקת שכל הדירקטורים ידעו שנצבא מחזיקה במחצית מסדרת האג"ח, ודי בכך כדי לדחות את טענת אי הגילוי;
- בהתאם לדין שנהג במועד אישור פדיון האג"ח, על בעלת שליטה בחברה פרטית מדווחת לא הייתה מוטלת החובה לדווח על עניין אישי שיש לה בעסקאות החברה (חובה זו הוספה לספר החוקים רק בתיקון מס' 15 לחוק החברות שנכנס לתוקף בחודש פברואר 2012).
- טענת עו"ד בנקל לפיה נציגי נצבא השתתפו בישיבות בהן אושר פדיון האג"ח:
- מדובר בטענה שגויה;
- ממילא אף אחד מחברי הדירקטוריון של התמח"ת, לרבות הדח"צים, לא התנגד למהלך, כך שהוא היה מאושר בכל מקרה;
- אפילו נכונה הייתה טענה זו – המדובר בהתנהלות לא תקינה של דירקטוריון התמח"ת ולא של נצבא עצמה, ואין בכך כדי להצדיק הדחיית חוב של נצבא.
- טענת עו"ד בנקל לפיה מהלך פדיון האג"ח היטיב עם נצבא שכן באמצעותו הפכה נצבא לנושה מובטח יחיד – לטענת נצבא, מעמד של נושה מובטח יחיד אינו מקנה יתרונות כלשהם, לא בניהול שוטף ולא בחדלות פירעון, שהרי מכירת נכסים בחדלות פירעון מבוצעת במכרז פתוח, ולנושה מובטח אין יתרון ברכישה;
- טענת עו"ד בנקל לפיה נצבא עשתה שימוש במידע פנים לצורך רכישות האג"ח של התמח"ת בינואר 2010 (חודשיים לפני שבדירקטוריון התמח"ת עלה הרעיון לבצע פדיון לאג"ח) – משיבה נצבא כי אין ראיה לטענה זו, כי במרץ 2010 מדובר היה ברעיון ראשוני בלבד, וכי רכישות האג"ח שביצעה בחודש ינואר 2010 נעשו בעסקאות מחוץ לבורסה, כך שטענת שימוש במידע פנים לא יכולה להיות רלבנטית לגביהן.