תביעת החוב בגין הפרת ההתחייבות להבטחת תשואה
- לטענת נצבא, טעו הנאמנים כאשר דחו את רכיב תביעת החוב בגין הפרת התחיבותה של התמח"ת להבטחת תשואה. בשנים 1996 ו- 2003 רכשו בעלי המניות (ובהם מרל"ז) מהתמח"ת 4 חנויות הנמצאות בתחנה. במסגרת הסכמי המכר הובטחה לרוכשים תשואה מינימאלית לתקופה שנקבעה בהסכמי המכר. בהסכם האופציה הוענקה לנצבא הזכות לרכוש ממרל"ז את זכויותיה בחנויות אלה. נצבא מימשה את האופציה. התמח"ת לא עמדה בהתחייבות לתשואה מינימלית ונצבא הגישה תביעת חוב בעניין זה, על סך של 1,438,634 ₪. הנאמנים דחו את תביעת החוב הזו בטענה שנצבא לא הוכיחה כי היא מימשה את האופציה. נצבא טוענת כי האופציה כן מומשה על ידה, כאמור בהודעת המימוש מיום 12.5.11 (נספח 44 לערעור נצבא).
האם יש לדחות את תביעת החוב בקשר לחוב התמח"ת לדיסקונט שהומחה לנצבא בשל בעיות הקשורות להמחאתו בין החברות שבקבוצת נצבא?
- לטענת נצבא, אין לקבל טענות אגד ודן לפיהן יש לדחות את חוב התמח"ת שהומחה לניפ במסגרת עסקת דיסקונט מחמת טענות הקשורות להמחאת הזכות בין חברות הנמנות על קבוצת נצבא. חברת ניפ, שהגישה את תביעת החוב, היא גם זו שרכשה את החוב הנ"ל מדיסקונט ו"נכנסה בנעליו". יתרה מזו: לאגד ודן אין מעמד לטעון כנגד תוקף הסכמים פנימיים שבין חברות הנמנות על קבוצת נצבא.
עסקת דיסקונט
- לטענת נצבא, החל מחודש אוגוסט 2009 היא ניהלה מו"מ עם דיסקונט על מנת להגיע להסכמות משופרות ביחס לפריסת החוב של התמח"ת, ולחילופין – לרכישת החוב במחיר מופחת, וזאת – בשם עצמה ולא כשלוחה של התמח"ת. בחודש דצמבר 2009 הגיעו נצבא ודיסקונט להסדר לרכישת חוב התמח"ת כלפי דיסקונט ולפריסתו בתנאים שפורטו בהסכם שנוסחו זהה לנוסח הטיוטה הסופית שהוחלפה בין דיסקונט והתמח"ת. ההסכם אושר פה אחד על ידי דירקטוריון התמח"ת. ההסכם לא פגע בתמח"ת ולא שינה דבר מבחינת מצבת החובות שלה. הדבר היחיד שהשתנה הוא זהותו של הנושה – נצבא במקום דיסקונט. המדובר בעסקה שהיטיבה עם התמח"ת, הן בשל הצלתה של התמח"ת מהליך של פירוק, והן משום שכל חברה תעדיף שהנשייה בה תהא של בעל השליטה בה ולא של צד ג'.
- לטענת נצבא, טעתה רו"ח שרון בהכרעתה בקשר לעסקת דיסקונט, לפיה נצבא, כבעלת מניות, צריכה הייתה להעמיד לתמח"ת את ההון הדרוש על מנת שהתמח"ת היא זו שתפדה את החוב כלפי דיסקונט במחיר מופחת, ובאופן כזה תגדיל את ההון העצמי שלה ואת "כרית הביטחון" של נושיה. לטעמה של רו"ח שרון, היות שנצבא העדיפה את האינטרס שלה כנושה ויצרה לעצמה "רווח עודף חסר סיכון" חלף הגדלת "כרית הביטחון" של התמח"ת – יש להדחות חלק מהחוב שנרכש מדיסקונט. כן סבורה רו"ח שרון כי סירובה של נצבא לערוב לתמח"ת כלפי דיסקונט הטיל עליה אחריות לסכנת הפירוק של התמח"ת. לטענת נצבא, הכרעתה של רו"ח שרון שגויה בשל הסיבות הבאות:
- בעל מניות אינו חייב להשקיע כספים בהון החברה או לערוב לחובותיה, גם כאשר ההשקעה חיונית על מנת למנוע את קריסתה;
- לא היה כל היגיון עסקי בכך שנצבא תשקיע בהון התמח"ת על מנת לאפשר לה לרכוש בעצמה את חובה לבנק;
- החוב שנרכש על ידי נצבא היה "חוב מסוכן" וההנחה במחיר שניתנה לנצבא על ידי דיסקונט שיקפה זאת;
- אילו עסקת דיסקונט לא הייתה יוצאת לפועל – דיסקונט היה נותר כנושה מובטח על מלוא סכום ההלוואה. נצבא "נכנסה לנעליו" כנושה ולפיכך אין סיבה לכך שמצבה יהיה שונה;
- תנאי ההלוואה שנרכשה על ידי נצבא היו זהים לאלו שסוכמו בין דיסקונט לבין התמח"ת במסגרת הטיוטה הסופית. לא הייתה כל הרעה בתנאים אלו;
- נצבא נכנסה למו"מ עם דיסקונט רק לאחר שהתמח"ת ודיסקונט מיצו את המגעים ביניהם ומכאן שנצבא לא הייתה נגועה בניגוד עניינים;
- נצבא רכשה מדיסקונט את חוב התמח"ת, אשר עמד באותה עת על סך של 187,728,822 ₪, וזאת בתמורה לתשלום סך של 137,760,000 ₪. מכאן שסכום ההנחה שקיבלה נצבא מדיסקונט עמד על סך של 49,968,822 ₪ - ולא 55 מיליון ₪ כטענת רו"ח שרון. הערך הנוכחי של סכום ההנחה הנ"ל עומד על סך של 50,278,901 ₪, ובתוספת ריבית – על סך של 58,460,832 ₪.
- לטענת נצבא, עו"ד בנקל והכנ"ר טועים בעמדתם לפיה נצבא שימשה כשלוחה או כנושאת משרה דה-פקטו של התמח"ת במו"מ עם דיסקונט, ולפיכך חבה בחובות אמון החלות על שלוח ועל נושא משרה:
- השאלה האם נצבא נכנסת בגדר "נושא משרה דה-פקטו" או לא הינה שאלה עובדתית שהנטל להוכיחה מוטל על הטוען לה. בית המשפט יעשה שימוש במוסד "נושא משרה דה-פקטו" במקרים חריגים בלבד, כאשר אדם מרכז בידיו סמכויות, מקבל החלטות ומבצע בפועל עבודה של נושא משרה בחברה, ולמרות זאת נמנע מלהתמנות לתפקיד רשמי בחברה – מקרים אשר לא מתקיימים בנסיבות העניין. לטענת נצבא הכנ"ר מבסס קביעתו בדבר היות נצבא "נושא משרה דה-פקטו" בתמח"ת על הטענה כי נצבא הציגה מצג שווא בפני התמח"ת לפיו היא מנהלת מו"מ עם דיסקונט עבור התמח"ת ובשמה, וכן על הטענה כי נצבא נטרלה או שיתקה את דירקטוריון התמח"ת ולא הותירה לתמח"ת כל אופציה מלבד אישור עסקת דיסקונט. דא עקא, הכנ"ר לא הציג כל ראיות עובדתיות לטענות אלה, וטענת הנטרול אף נסתרה במהלך חקירתם של נציגי דיסקונט ע"י הנאמנים;
- נצבא לא נטלה את סמכויות מוסדות התמח"ת, אלא ניהלה מו"מ לעסקה עבור עצמה מול דיסקונט, אשר נוהל באמצעותה;
- אין לקבל הטענה שלמרל"ז היה עניין אישי ברכישת החוב ולכן נצבא הינה נושא משרה בתמח"ת – אינטרס של פלוני לא יכול להפוך את אלמוני לנושא משרה בחברה או להטיל עליו חובות של נושא משרה. מעבר לכך, גם לגופו של עניין מרל"ז לא פעלה בניגוד עניינים בקשר לעסקת דיסקונט.
- לטענת נצבא, טעו עו"ד בנקל והכנ"ר בעמדתם לפיה נצבא הפרה את חובות האמונים בכך שפעלה בניגוד עניינים וניצלה הזדמנות עסקית של התמח"ת:
- סעיף 254 בחוק החברות חל על נושא משרה, ולא על בעל מניות. נצבא הייתה במועדים הרלבנטיים בעלת מניות של התמח"ת ואין בסיס לסיווגה כנושאת משרה או כשלוחה של התמח"ת;
- עסקת דיסקונט אושרה פה אחד על ידי דירקטוריון התמח"ת וועדת הביקורת, ובהם דירקטורים שהינם נציגי בעלי המניות;
- ההסכם לפריסת התשלומים שנחתם במקביל להסכם לרכישת חוב התמח"ת מדיסקונט היה זהה בתנאיו לטיוטה הסופית שגובשה בין התמח"ת לבין דיסקונט, כך שלא נגרע מהתמח"ת דבר;
- עסקת דיסקונט הצילה את התמח"ת מפירוק;
- התמח"ת הייתה מודעת למו"מ שקיימה נצבא עם דיסקונט ולפיכך הייתה יכולה לנצל את ההזדמנות העסקית בעצמה;
- איסור ניצול הזדמנות עסקית חל רק ביחס לעסקות שהינן בתחום פעילותה של החברה – בעוד שהתמח"ת אינה עוסקת ברכישת חובות;
- יש לדחות הטענה בדבר הפרת חובת אמונים של נצבא, לאור העובדה שהתמח"ת היא חברה פרטית, שכל בעלי מניותיה הסכימו לעסקה;
- באשר לטענה שנצבא מידרה את התמח"ת מפרטי המו"מ עם דיסקונט – משיבה נצבא כי היא עדכנה את דירקטוריון התמח"ת באופן שוטף בנוגע למו"מ; וכי מדובר במו"מ עסקי, ולפיכך היא אינה מחויבת לחשוף את פרטיו בפני התמח"ת;
- באשר לטענה כי עסקת דיסקונט פגעה כלכלית בתמח"ת: לתמח"ת לא יכולה לצמוח תועלת מערבות של בעלי מניותיה לחובותיה, שהרי במקרה של מימוש הערבות כלפי הערב - נכנס הערב בנעלי הנושה; והטענה לפיה המו"מ שניהלה נצבא עם דיסקונט גרם לדיסקונט שלא להסתפק בערבות מרל"ז היא ספקולציה גרידא.
לטענת נצבא, טעה הכנ"ר בעמדתו לפיה יש לדחות כליל את סכום הניכיון (בסך של כ- 50 מיליון ₪) בעסקת דיסקונט. משמעותה המעשית של עמדה זו היא שעל בעל מניות הרוכש חוב של חברה בשעה שהחברה מצויה בקשיים מוטל לוותר לחברה על רכיב הניכיון שאם לא כן הוא יחשב כמי שמנצל הזדמנות עסקית של החברה. דא עקא, הדין אינו מצפה מבעל מניות לחלק מתנות חינם לחברה או לבעלי מניות אחרים. למעשה, הכנ"ר הכריע מיוזמתו בתביעת קיפוח של בעלי מניות אחרים של התמח"ת שמעולם לא הוגשה, וזאת תוך התבססות על "עובדות" אותן הוא הסיק מקריאת פרוטוקולי החברות (עדות מפי השמועה) מבלי שמי מבין בעלי המניות תמך בתצהיר עובדות נטענות אלה. בכך חרג הכנ"ר ממסגרת הדיון הראויה, שכן תביעת בעל מניות להשבה בגין קיפוח או הפרת אמונים יכולה להתברר במסגרת תובענה נפרדת המוגשת על ידי בעל מניות, ולא אגב אורחא במסגרת הכרעה בתביעת חוב.