האם העובדה שנצבא הפכה עצמה לנושה מובטח יחיד של התמח"ת מהווה הפרת חובות אמונים המצדיקה הפיכת חובות התמח"ת לנצבא לחובות רגילים?
- לטענת נצבא, יש לדחות טענת הכנ"ר לפיה יש לבטל מעמדה של נצבא כנושה מובטחת ולהופכה לנושה בעלת מעמד רגיל מאחר שנצבא הפכה עצמה לבעלת שני כובעים, האחד כנושה מובטח יחיד והשני כבעל השליטה. לטענת הכנ"ר, נצבא יצרה עיוות עסקי בכך שהפכה עצמה לנושה מובטח יחיד של התמח"ת, מצב שהוביל, לדעת הכנ"ר, לעיוות עסקי בו אין לנצבא כל עניין לדאוג לתמח"ת ולנושיה. כנגזרת מכך, סבור הכנ"ר כי יש לראות את נצבא כמי שהפרה חובות האמונים וההגינות המוטלות עליה כלפי התמח"ת. בהקשר זה טוענת נצבא כדלקמן:
- אין בסיס עובדתי לטענת הכנ"ר לפיה נצבא ידעה שאין התכנות ממשית לקבלת יתרה שיורית מנכסי החברה או שקריסתה הינה עניין של זמן. עצם קיומו של סיכון, ואפילו משמעותי, שהחברה תדרדר בעתיד לחדלות פירעון, מאפיין לא מעט חברות, אך אין בכך כדי להוכיח שבעלי מניות ויתרו על הציפייה להפיק מהחברה רווחים, או שהמניות אינן משקפות ערך שיורי. טענת הכנ"ר אף נסתרת מראיות נוספות וביניהן:
- טענת הכנ"ר לפיה בתקופת שליטת נצבא בתמח"ת נמצאה התמח"ת על סף קריסה – הינה טענה שגויה. בסוף שנת 2009 נשקפה אומנם לתמח"ת סכנת פירוק, אך זאת בשל החיוב לפרוע את מלוא החוב לדיסקונט בתשלום אחד. לאחר פריסתו של החוב מחדש, התמח"ת הייתה "מאותגרת" עסקית, אך לא נמצאה בסכנת קריסה;
- טענת הכנ"ר רלבנטית לחברות עם הון עצמי שלילי עמוק, בעוד שעל פי הדו"חות הכספיים של התמח"ת במועד קשירתה של עסקת דיסקונט (30.9.09), ההון העצמי של התמח"ת היה חיובי והסתכם בסך של כ- 37 מיליון ₪; ובדו"חות הכספיים לתאריכים 31.3.10 ו- 30.6.10 הרלבנטיים לעסקת פדיון האג"ח, עמד ההון העצמי על סכום של 691 אלפי ₪ (שלילי נמוך) וסכום של 2,572 אלפי ₪ (חיובי), בהתאמה. מכאן שהדו"חות עצמם הצביעו על ערך שיורי משמעותי לבעלי המניות;
- פרוטוקול החלטת דירקטוריון נצבא מיום 24.11.09, שבה אושרה עסקת דיסקונט, מלמד שנצבא העריכה שניתן יהיה ליעל את התמח"ת באופן שהיא תיפרע את הסכום המושקע בהלוואת דיסקונט ובמימוש האופציה, וכן את חוב האג"ח, בתוך 10 שנים;
- במועד ביצוע עסקת דיסקונט, רכשה נצבא את מניות מרל"ז בתמורה לתשלום סך של 11 מיליון ₪, ומכאן שנצבא ראתה ערך כלכלי במניות התמח"ת;
- בדירקטוריון נצבא מיום 10.12.09 אושר לרכוש גם את מניות דן במקרה שבו בעקבות רכישת מניות מרל"ז על ידי נצבא – דן תממש את זכות ה- Tag Along. דן החליטה שלא לממש זכות זו ומכאן שגם היא ראתה אפשרות לערך שיורי למניות התמח"ת;
- נצבא העמידה לתמח"ת, לצורך פעילותה השוטפת, מימון בהיקף של כ- 6.5 מיליון ₪, וכן הלוואות גישור לרבות כזו העומדת על סך של 10 מיליון ₪ שאושרה על ידי דירקטוריון נצבא בחודש מרץ 2011 (המימון וההלוואות – במעמד חוב רגיל). מכאן שנצבא לא חששה מכך שהתמח"ת נמצאה על סף קריסה;
- גם כשהמשבר היה בעיצומו – הציעה נצבא ליתר בעלי המניות של התמח"ת להזרים כספים לתמח"ת, לפי חלקיהם היחסיים באחזקות במניות החברה. הצעה זו נדחתה על ידי דן. מכאן שנצבא האמינה בערכן השיורי של מניות התמח"ת.
- אין בסיס תיאורטי לטענת הכנ"ר לפיה עצם מעמד נצבא כנושה מובטח יחיד גרם "לעיוות עסקי" ולחשש שנצבא תפקיר את הנושים הרגילים של התמח"ת. רכישת החוב המובטח על ידי נצבא לא הגבירה את הסיכון לנושים הרגילים, אלא מזערה אותו ויצרה אצלה מוטיבציה לשפר את מצב התמח"ת על מנת להבטיח את האפשרות להיפרע מהחוב המובטח, לרבות סכום הניכיון. אינטרס זה של נצבא מתיישב לחלוטין עם האינטרס של הנושים הרגילים, ומכאן שרכישת החוב המובטח על ידי נצבא לא גרמה "לעיוות עסקי" אלא הביאה דווקא לשיפור במצב הנושים. באשר לטענת הכנ"ר בדבר אינדיקציות שנצבא נטשה את האינטרסים של התמח"ת – משיבה נצבא כי יש לדחות טענה זו מהטעמים הבאים:
- נצבא כבעלת שליטה בתמח"ת פעלה לשיפור רווחיותה של התמח"ת, להקטנת הוצאותיה ולהשבחת נכסיה;
- על נצבא מוטל היה לפעול בהתאם לעקרון המחייב אותה לפעול מטעמים עסקיים לטובת האינטרסים שלה, ולהימנע מלחלק לתמח"ת ולבעלי מניותיה "מתנות חינם". לפיכך לא היה מוטל עליה לוותר על סכום הניכיון לטובת התמח"ת;
- עסקת פדיון האג"ח לא שיקפה הפקרה של האינטרסים של התמח"ת. נימוקי נצבא לכך הם אלה:
- מטרת עסקת פדיון האג"ח הייתה לאפשר לתמח"ת לחסוך בעלויות "חברה מדווחת" וליתר את התשומות הניהוליות הכרוכות בכך, ואכן – כל הנאמנים מודים שהפדיון היטיב כלכלית עם התמח"ת;
- באשר לפער בין התמורה בחסר (בניכיון) בעסקת דיסקונט לבין התמורה העודפת בעסקת פדיון האג"ח – מדגישה נצבא כי קיים יחס בטוחות שונה לחובות אלה, כמפורט לעיל; וכי עוד קודם להודעת הפדיון, האג"ח נסחרו בבורסה מעל מחיר הפארי שלהן (הערך ההתחייבותי שלהן), דבר המוכח ממחירי האג"ח לאורך כל השנים. טענת אגד לפיה אופן הרישום של אגרות החוב בספרי התמח"ת הוא עניין טכני הינה טענה שגויה. הפארי משקף את הסכום שהחברה חייבת למחזיקי האג"ח ברמה החוזית. מטעמים חשבונאים, בדו"חות של נצבא חושב שווי האג"ח בהתאם לשער ההיסטורי. משעה שהפדיון בוצע – נוצר צורך חשבונאי לרשום בדו"חות נצבא הוצאות מימון;
- נצבא מפנה לדבריו של פרופ' ברנע לפיהם האינטרס הכלכלי היחיד של נצבא היה למחיר פדיון של האג"ח נמוך ככל הניתן, שכן שיעור החזקות שלה בתמח"ת היה גבוה בהרבה משיעור האחזקות שלה בסדרת האג"ח. כן מפנה נצבא לפרוטוקול אסיפת מחזיקי האג"ח המוכיח, לגרסתה, כי היא עשתה ככל יכולתה על מנת להפחית את מחיר הפדיון של האג"ח;
- נצבא מפנה לדבריו של פרופ' ברנע לפיה היא לא הפיקה רווח מעסקת פדיון האג"ח – שכן במסגרת עסקת פדיון האג"ח היא העבירה כסף "מכיס לכיס", החליפה הלוואה (קטנה בסכומה בריבית גבוהה) בהלוואה (גדולה בסכומה בריבית נמוכה) והגדילה את החשיפה לתמח"ת;
- נצבא דוחה טענת הכנ"ר לפיה עסקת פדיון האג"ח בוצעה על מנת לקדם את האינטרסים של נצבא ולהפוך לנושה מובטחת יחידה בתמח"ת, על רקע היות התמח"ת על סף קריסה. אילו ידעה נצבא שהתמח"ת נמצאת על סף קריסה לא היה זה נכון, מבחינתה, להחליף את חוב האג"ח בהלוואה מאחר שהיא לא נזקקה להסכמת מחזיקי האג"ח לצורך מימוש השעבוד שנרשם לטובתה במקרה של אי פירעון חוב התמח"ת שנרכש מדיסקונט. המשמעות היחידה הנובעת מרצונה של נצבא שהתמח"ת תפדה את סכום האג"ח הייתה שנצבא לא רצתה שבשל כשלי תזרים נקודתיים, מחזיקי האג"ח יכניסו את התמח"ת להליכי כינוס נכסים, ויסכנו את תוכניותיה להשביח את התמח"ת. בכך אין כל פסול.
- אין בסיס משפטי לטענת הכנ"ר לפיה נצבא הפרה את חובות האמון כלפי התמח"ת בכך שרכשה חובות מובטחים של התמח"ת ובכך הפכה לנושה מובטח יחיד של התמח"ת, האדיש למצבה ולמצב הנושים. נימוקי נצבא בקשר לכך הם אלה:
- אין בסיס משפטי לטענה לפיה העמדת הלוואות מובטחות על ידי בעל שליטה בחברה מהווה הפרת חובות אמון;
- אין פסול בהעמדת הלוואה מובטחת ע"י בעל מניות לחברה. בכך יש כדי לגוון את מקורות האשראי של החברה ולהעמיק את מחויבות בעל השליטה להצלחתה. קל וחומר כאשר מדובר בבעל שליטה הנכנס לנעליו של צד ג' שהעמיד במקור את ההלוואה לחברה, וכאשר רכישת החוב מבוצעת על רקע קושי של החברה לפרוע את החוב לאותו צד ג';
- באשר למאמרו של פרופ' דוד האן "דחיית חובות" מחקרי משפט כג' 33 (2007) (להלן: "האן") אליו מפנה הכנ"ר בגדרו פרט פרופ' האן עמדתו לפיה אין זה ראוי שהדין יכיר בתוקפם של שעבודים לטובת בעל שליטה, ועל כן יש להעמיד את בעל השליטה "בשורה אחת" עם הנושים הרגילים – משיבה נצבא כי מדובר בגישה חדשנית שאינה משקפת את הדין המצוי; וכי כל שמוצע במאמר הוא שאין להעדיף את בעל השליטה על פני הנושים הרגילים, משום שחוש הצדק לא יכול להשלים עם מתן עדיפות כזו. דא עקא, במקרה הנוכחי, מעמד הנושים הרגילים ממילא הוסדר בהסכמה במסגרת הסדר הנושים שאושר, ולפיו הם אמורים להיפרע בשיעור של 100% מתביעות החוב שאושרו לצורכי הצבעה, כך שגם על פי גישת פרופ' האן אין עילה לפגוע בשעבוד שנרשם לטובת נצבא.