דוקטרינת "המימון הדק"
- לטענת נצבא, טעו הנאמנים בנקל ושרון כשביססו הכרעתם בתביעת החוב של נצבא על דוקטרינת "המימון הדק":
- ספק אם ההלכה שנקבעה בע"א 4263-04 קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד טומי מנור, מפרק אפרוחי הצפון בע"מ, סג (1) 548 (פורסם בנבו, 21.1.2009) (להלן: "פסק דין אפרוחי הצפון") חלה כיום, שכן היא נפסקה בעת תחולתו של סעיף 6 בחוק החברות במתכונתו הליברלית, קודם לתיקון מספר 3 לחוק החברות.
- אפילו על פי פסק דין אפרוחי הצפון אין מקום להדחות את חוב התמח"ת לנצבא, שכן גם על פי הלכה זו ישנו צורך בהוכחת קיומו של "מימון דק קיצוני", ולא די בסטייה מיחס מינוף ראוי. בבחינת ההון העצמי של התמח"ת יש לכלול גם הלוואות בעלים היסטוריות שהועמדו לה בשנת 1999 על ידי כל בעלי המניות (בהתאם לחלקם היחסי במניותיה), ואשר החל משנת 2001 הודחו בפועל במובן זה שהתמח"ת לא שילמה לבעלי המניות קרן או ריבית בגינן במשך למעלה מעשור. מסקנה זו מתחייבת נוכח הכרעת הנאמנים להדחות הלוואות אלה בשל מאפייניהן ההוניים. נכון לסוף שנת 2010 הסתכמו הלוואות אלה בסך של כ- 48 מיליון ₪. לפיכך, ההון העצמי של התמח"ת נכון למועד רכישת חוב התמח"ת מדיסקונט ופדיון האג"ח עמד על כ- 12% מסך התחייבויותיה, כך שאין לומר שהתמח"ת התנהלה במימון דק, ובוודאי שלא במימון דק קיצוני המצדיק הדחיית חובותיה לנצבא;
- לטענת נצבא, טעו הנאמנים בנקל ושרון בקבעם כי יש להדחות את חוב התמח"ת לנצבא משום שתזרים המזומנים של התמח"ת היה קשה: קושי תזרימי, גם כזה שגורם לקריסה, אינו מצדיק הדחיה; וטענת בנקל לפיה תזרים התמח"ת שימש רק לצורך החזר הלוואות מבלי להותיר מקורות לתפעולה – הינה שגויה. במשך 10 השנים שקדמו לשליטת נצבא בתמח"ת, עלה בידי התמח"ת לכסות את הוצאותיה מתוך מקורותיה הפנימיים לרבות ביצוע השקעות בנכס – ללא צורך בהזרמות בעלים;
- טעה עו"ד בנקל בעמדתו לפיה הון עצמי של 43 מיליון ₪ אל מול חובות גדולים בהרבה אינו מהווה אף ראשיתה של "כרית ביטחון". קיומו של הון עצמי הנמוך משמעותית מהיקף החובות וההתחייבויות מקובל בכל החברות הפועלות בתחום זה, והדבר אינו מלמד על "מימון דק". באשר לטענת עו"ד בנקל לפיה "תפעולית ההון היה אפס ונשען על התנודתיות בשערוך נכס הנדל"ן" – מציינת נצבא כי ההון העצמי בנקודת זמן מסוימת משקף תמיד את הערכות השווי לאותו מועד, והדבר אינו קשור לסוגיית "המימון הדק". לא ניתן להסיק על "מימון דק" של התמח"ת מכך שהיא נקלעה לחדלות פירעון – הן משום שהחברה נקלעה לחדלות פירעון עקב הצטברותם של אירועים חריגים שאינם במהלך העסקים הרגיל שלה; והן משום שגישה זו תוביל לכך שייטען כנגד כל חברה המגיעה לחדלות פירעון כי היא התנהלה "במימון דק";
- טעה עו"ד בנקל בכך שקבע כי יש להדחות את מלוא החוב של התמח"ת לנצבא בשל "מימון דק". המדובר בגישה בלתי מידתית. גם בנסיבות בהן מוכח "מימון דק קיצוני" – ניתן להדחות חובות בהיקף מוגבל, עד לשלב שבו תצא החברה מסביבת "המימון הדק הקיצוני";
- דוקטרינת ההדחייה רלבנטית בעיקר למקרים בהם בעלי מניות נמנעו מלכתחילה מלהזרים הון לחברה על מנת שלא לסכן את כספם, בעוד שבמקרה דנן ההפך הוא הנכון – בעלי המניות השקיעו בתמח"ת הון רב (כך לדוגמא בשנת 1999 עמד ההון על למעלה מ- 121 מיליון ₪, שהיוו כ- 40% מהמאזן), שירד לטמיון (בשל הפסדים שנצברו לאורך השנים נוכח מורכבות הנכס);
- בפסק דין אפרוחי הצפון נקבע כי מימון דק עשוי להצדיק הדחיית חוב במקרה בו בעלי מניות מחצינים את הסיכונים על הנושים ומותירים בידיהם סיכוי לרווח בלבד, בעוד שנסיבותיו של מקרה זה שונות לחלוטין:
- נצבא לא החצינה סיכונים על הנושים, שכן נושי התמח"ת הם כאלה שנשייתם נוצרה בתקופה שקדמה לתקופת שליטתה של נצבא בתמח"ת, בעוד שהנושים מתקופת נצבא כבעלת שליטה – נפרעו;
- נצבא נטלה על עצמה סיכונים (רכישת חוב התמח"ת מדיסקונט ופירעון האג"ח) וכתוצאה מכך היא חשופה כיום לסיכון שלא יהיה די בנכסיה של התמח"ת כדי לפרוע את מלוא החובות הנ"ל אותם רכשה;
- נצבא העמידה לתמח"ת מקורות לפירעון חובות שוטפים לנושים הרגילים – מסגרת אשראי בבנק והלוואות גישור נוחות.
- בפסק דין אפרוחי הצפון נקבע כי "מימון דק" עלול להצדיק הדחיית חוב רק במקרים בהם הנושים נפגעו מהמימון הדק בלא שנטלו סיכון מודע לכך. לפיכך, טעו הנאמנים בנקל ושרון בכך שיישמו דוקטרינה זו למרות שהעסקאות בגדרן נכנסה נצבא ל"נעלי דיסקונט" והמחזיקים באג"ח לא פגעו בתמח"ת או בנושיה בשום דרך שהיא, ואף היטיבו עמם.
- כל דוקטרינת ההדחיה בגין "מימון דק" אינה רלבנטית למקרה שבו בעל מניות בחברה רוכש מצד ג' חובות של החברה שמועד פירעונם עתידי.