טענת אגד לקיפוח בעלי מניות המיעוט
- לטענת אגד, בחודש דצמבר 2009 הודיעה אגד לתמח"ת על מימוש האופציה שלה לרכישת מניות התמח"ת (אשר הוקצו לה בפועל בחודש דצמבר 2011, לאחר קיום הליך משפטי). בית המשפט רשאי להוסיף ולתת "הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו" [סעיף 191(א) בחוק החברות]. מגמת הפסיקה היא להרחיב התערבותו של בית המשפט מכוח הלכת הקיפוח [א' חביב סגל "דיני חברות" חלק א' (2007)]. נצבא קיפחה אותה כבעלת מניות מיעוט בתמח"ת, שכן פעולות נצבא (שבוצעו ממניעים שאינם כשרים ומתוך רצון להעדיף חלק מבעלי המניות על פני היתר) גרעו משווין של המניות להן הייתה זכאית אגד מכוח האופציה הנ"ל. לפיכך – אין לאשר את תביעות החוב של נצבא ויש לדחותן.
פגיעה ב"כרית הביטחון" של הנושים
- לטענת דן, יש להדחות את חובות התמח"ת לנצבא משום שרכישת חובה של התמח"ת לדיסקונט על ידי נצבא הרעה את מצב התמח"ת ופגעה ב"כרית הביטחון" של נושיה:
- ככל שהחוב היה נותר בידי דיסקונט, ודיסקונט היה פורס את החוב, היו נותרות בידי התמח"ת הערבויות שניתנו על ידי מרל"ז ונצבא לתשלום החוב, בסך כולל של כ- 7 מיליון דולר;
- במצב בו נצבא לא הזרימה הון לתמח"ת ואף מנעה ממנה את סכום הניכיון – פגעה נצבא בכרית הביטחון של נושי התמח"ת, ולפיכך היה צפוי שבמועד מסוים התמח"ת תקרוס;
הפרת חובת האמונים וחובת תום הלב
- לטענת דן ואגד, נצבא הפרה את חובת האמונים שלה כלפי התמח"ת (בהיותה שלוחה ונושאת משרה דה-פקטו) וכן פעלה בחוסר תום לב ותוך הפרת חובתה כבעלת מניות בתמח"ת לפעול לטובת התמח"ת וכנאמן שלה. לפיכך יש להדחות (לטענת דן) או לדחות (לטענת אגד) את חובות התמח"ת כלפי נצבא, הן ביחס לעסקת דיסקונט והן ביחס לעסקת פדיון האג"ח.
- עסקת דיסקונט:
- לטענת דן ואגד, נציגי נצבא הטעו את דירקטוריון התמח"ת לחשוב שנצבא מנהלת מו"מ עם דיסקונט לשיפור ופריסת החוב של התמח"ת כלפי דיסקונט. אין לקבל טענת נצבא לפיה התמח"ת הייתה מודעת למו"מ שניהלה נצבא עם דיסקונט, ולכך שמו"מ זה נוהל עבור נצבא, בהסכמת התמח"ת;
- באשר לטענת רו"ח קמיל לפיה במקרה דנן לא מתקיים ניגוד עניינים בסיטואציה שבה בעל מניות הינו גם נושה מובטח מאחר שעסקת דיסקונט כללה כניסה של נצבא ל"נעלי דיסקונט" בהסכם הפריסה באופן שלא חל כל שינוי לרעה במצבה של התמח"ת בהשוואה להסכם המקורי – משיבה דן כי עמדה זו הינה שגויה נוכח העובדה שהמו"מ לשיפור תנאי פריסת החוב והמו"מ לרכישת החוב התנהלו במקביל. באשר לטענת רו"ח קמיל לפיה נצבא לא הייתה מצויה בניגוד עניינים שכן היא לא ניהלה את המו"מ עם דיסקונט בשם התמח"ת, אלא כבעלת מניות וכערבה לחוב התמח"ת – משיבה דן כי הפרדה מלאכותית כזו אינה אפשרית, שכן נצבא שימשה כשלוחה של התמח"ת במו"מ והציגה עצמה כמי שפועלת לשיפור ההסכם של התמח"ת עם דיסקונט;
- לטענת אגד, לא בוצע כל ניסיון אמיתי לאתר מימון לביצוע העסקה מול דיסקונט ע"י התמח"ת נוכח ההשפעה של נצבא על דירקטוריון התמח"ת. מכל מקום, השאלה האם תמח"ת יכולה הייתה לאתר מימון לרכישת החוב אינה רלבנטית לאיסור המוטל על בעל שליטה לנצל הזדמנות עסקית של החברה ("עניין ביטון");
- באשר למו"מ שנוהל על ידי דן עצמה לרכישת חוב התמח"ת לדיסקונט – משיבה דן כי אין דמיון בין המקרים, שהרי דן (להבדיל מנצבא) הייתה בעלת מניות קטנה, ולא הייתה לה מעורבות בניהול תמח"ת; בנבדל מנצבא שהייתה בעלת השליטה בתמח"ת;
- לטענת אגד, לבית המשפט סמכות להכריע לא רק במישור היחסים הנוגע לנושי החברות, אלא גם במישור היחסים שבין בעלי המניות לבין עצמם ולכן בסמכותו של בית המשפט לבטל את סכום הניכיון במישור היחסים שבין בעלי המניות.
- עסקת פדיון האג"ח – נצבא פעלה בניגוד עניינים, שכן בהיותה בעלת שליטה בתמח"ת היא הובילה את התמח"ת לבצע פעולה זו אשר כתוצאה ממנה זכתה לרווח כספי מיידי, והפכה לנושה מובטח יחיד בתמח"ת.
- לטענת דן, יש להדחות את חובות התמח"ת לנצבא גם משום שפעולותיה של נצבא לקו בהפרת חובת תום הלב:
- נצבא ניהלה מו"מ עצמאי וישיר עם דיסקונט, תוך שהיא מנטרלת את התמח"ת מהמו"מ ופועלת בו לטובת האינטרסים האישיים שלה, ואף מסתירה את הקשר שבין רכישת חוב התמח"ת מדיסקונט לבין מימוש האופציה עפ"י הסכם האופציה שנצבא חתמה עם מרל"ז.
- נצבא סיכלה את חתימת התמח"ת על הסכם פריסת החוב עם דיסקונט – בכך שלא הודיעה על הסכמתה להארכת הערבות שניתנה על ידה לפירעונו של חוב זה.