"מימון דק"
- לטענת דן, יש להדחות את תביעות החוב של נצבא שכן התמח"ת נוהלה ב"מימון דק". דן מציינת כי הנאמנים בנקל ושרון קבעו שניהם שהתמח"ת נמצאה במצב של "מימון דק חמור" כאשר נצבא רכשה את חוב התמח"ת מדיסקונט, בנבדל מהנאמן רו"ח קמיל, שקבע כי אכן התקיים "מימון דק", אך לא די חמור באופן שיש בו כדי להצדיק הדחיית חובות התמח"ת לנצבא.
תיאוריית הקונספירציה
- לטענת דן, נצבא תכננה להשתלט על נכסי התמח"ת עוד בשנת 2009, קרי – כוונתה מלכתחילה הייתה להשיג שליטה מלאה על התמח"ת ונכסיה במחיר מופחת, על חשבון נושיה ויתר בעלי המניות של התמח"ת. לאחר שהשתלטה על מניות התמח"ת והפכה לנושה מובטח יחיד, המתינה נצבא מספר חודשים ואז מצאה סיבות שאינן קשורות בה כביכול, על מנת לפעול להכנסת התמח"ת להקפאת הליכים. עובר להגשת הבקשה להקפאת הליכים נקטה התמח"ת (בהובלת נצבא) מהלך של שינוי הסיווג של חוב התמח"ת שנרכש ע"י נצבא מדיסקונט ל"התחייבות לזמן קצר", במקום "התחייבויות לזמן ארוך" וכך נוצר, למראית עין, הקושי התזרימי עליו נשענה הבקשה להקפאת הליכים.
- לטענת דן, נצבא תכננה לזכות ביתרון גדול בשל התנהלותה זו: בסוף שנת 2009 (בעת רכישת השליטה בתמח"ת), התחייבויותיה של התמח"ת עמדו על סך של כ- 343 מיליון ₪, עם הון עצמי שלילי של כ- 5 מיליון ₪, עם סיכון לתביעות נושים, ועם ערבויות לבנק בסך של מיליוני ₪; באמצעות הקונספירציה הנטענת ביקשה נצבא להפוך לבעלת 100% ממניות התמח"ת, כאשר התמח"ת בעלת נכס בשווי של כ- 310 מיליון ₪, וכל זאת – ללא התחייבויות וללא חשיפה של נצבא לתביעות נוספות, בתמורה להשקעה כוללת של פחות מ- 160 מיליון ₪ לאורך השנים 2011-2009.
עסקת פדיון האג"ח
- לטענת אגד, שווי האג"ח בשוק, ערב הפדיון, עמד על סך של 30,327 מיליון ₪ הואיל והן נסחרו בחסר, ב- 71% מערכן בספרי התמח"ת (אשר עמד על סך של 42.6 מיליון ₪). במסגרת עסקת פדיון האג"ח, ביצעה התמח"ת פדיון מוקדם של האג"ח במלוא ערכן בספרים, בתוספת פרמיה בסך של 5 מיליון ₪, ובסך הכל בסכום של 6 מיליון ₪. הפדיון המוקדם של האג"ח הסתכם בסכום המהווה 111% מהערך הנקוב שלהן. פעולה זו גרמה לתמח"ת להפסד בגובה מלוא ההפרש שבין שווי האג"ח בשוק לבין סכום הפדיון – הפרש שהסתכם בסך של 15.255 מיליון ₪. נצבא החזיקה בכ- 53% מהאג"ח ולפיכך כתוצאה מהפדיון המוקדם של האג"ח היא הרוויחה סכום עודף (מעבר לשווי השוק של האג"ח) בסך של 8,085 מיליון ₪. אגד מדגישה כי אין הצדקה לפדות אג"ח הנסחרות בדיסקאונט של כ- 30% בתמורה לכ- 111% מערכן, חלף ביצוע "רכישה עצמית" של אג"חים אלה בשוק החופשי בערכן הריאלי.
- לטענת אגד, אין לקבל טענת הנאמנים לפיה ההפסד שנגרם לתמח"ת עקב הפדיון המוקדם של האג"ח הינו בסך של 2.283 מיליון ₪ בלבד. התשלום בגין הפער שבין הערך הנקוב של האג"ח לבין הערך שבו הם נסחרו (דיסקאונט של כ- 29%) לא יכול להירשם כהפסד של התמח"ת, שכן האגרות היו רשומות באותה עת בספרי התמח"ת בערך הפארי המלא שלהם, כמתחייב מכללי החשבונאות. ואולם הפסד כאמור, בסך של 15,255 מיליון ₪, חייב להירשם בדו"חות הכספיים בערכו הכלכלי האמיתי – וכך הוא אכן נרשם ע"י נצבא.
- באשר לעמדת הנאמנים לפיה ממוצע שווי השוק של האג"ח בתקופה שבין הדיווח על כוונת התמח"ת לבצע פדיון מוקדם של האג"ח ועד למועד הפירעון בפועל, הסתכם בסכום של 5 מיליון ₪ – משיבה אגד כי לשם בחינת גובה ההפסד שנגרם לתמח"ת בגין הפירעון המוקדם של האג"ח יש לבחון את שווי האג"ח ערב הדיווח על הפדיון המוקדם (הצפוי) של האג"ח, ולא לבחון את שווי האג"ח לאחר הדיווח הנ"ל.
- טענות הנאמנים
- הנאמנים מדגישים כי אין באמור בערעור נצבא כדי לשנות את הכרעותיהם (השונות זו מזו), אך בחרו להתייחס למספר טענות שהועלו על ידי הצדדים במסגרת הערעורים:
- טענת נצבא כי היא זכאית לריבית הסכמית בגין החובות המובטחים שאושרו לה: לדעת הנאמנים נצבא זכאית לריבית הסכמית רגילה בגין החובות המובטחים שנפסקו לזכותה. לו תתקבל עמדתו של עו"ד בנקל לפיה יש להדחות חובות אלה – אין להוסיף עליהם ריבית;
- טענת נצבא כי שגו הנאמנים כאשר דחו את רכיב תביעת החוב בגין הפרת ההתחייבות הנטענת להבטחת תשואה מאחר שרכיב חוב זה לא הוכח: הנאמנים סבורים כי יש לדחות טענה זו שכן נצבא לא צרפה לתביעת החוב מטעמה כל אסמכתא לחוב זה. אף המסמך שצורף על ידי נצבא להודעת הערעור מטעמה אין בו כדי להוות ראיה מספקת לעניין זה. לפנים משורת הדין, מסכימים הנאמנים לכך שנצבא תצרף מסמכים נוספים לצורך הוכחת תביעתה זו, ככל שהדבר יאושר על ידי בית המשפט;
- טענת נצבא לפיה התוצאה המצטברת של הכרעות הנאמנים אינה כפי שהוצגה על ידם: לטענת הנאמנים אין מקום לנקוט בשיטה המוצעת על ידי נצבא לפיה יש לבדוק רק את הסכום הכולל של ההכרעות שניתנו על ידי כל נאמן, שכן הכרעת החוב של כל אחד מהנאמנים אומנם ניתנה במרוכז בקשר לכל תביעות החוב ביחד, אך מבחינה מהותית מדובר בהכרעה במספר תביעות חוב שונות, שהוגשו אף על ידי חברות שונות (אף אם כולן מקבוצת נצבא), בשל עילות שונות, כך שההכרעה צריכה להתקבל על פי דעת רוב הנאמנים בכל אחת מתביעות חוב אלה;
- טענת נצבא לפיה יש להתעלם מהכרעות הנאמנים בנקל ושרון בשל העובדה שהם כבלו את שיקול דעתם טרם שאפשרו לנצבא להביע עמדתה: הנאמנים טוענים כי מדובר בטענה כבושה, שהועלתה רק לאחר קבלת הכרעת החוב המלאה. לגופו של עניין, טוענים הנאמנים כי הם ניגשו לכתיבת הכרעתם ללא משוא פנים וללא דעה קדומה;
- טענת אגד לפיה לתמח"ת נגרם נזק בסכום של כ- 255 מיליון ₪ בגין הפדיון המוקדם של האג"ח: אגד טוענת בעניין זה כי ההפסד הנטען הנו זה שנרשם בספרי נצבא, ולא זה הרשום בספרי תמח"ת. מנגד, בדו"חות הכספיים המבוקרים של התמח"ת לשנת 2010 נרשם הפסד בגין הפדיון המוקדם של האג"ח אשר הסתכם בסכום של 2.283 מיליון ₪. בהתאם לבדיקת רו"ח שרון, ההפסד שנרשם הינו הפסד חשבונאי שצפוי היה להתקזז בעתיד אל מול החיסכון בעלויות שנוצרו בעקבות עסקת פדיון האג"ח. הנאמנים מדגישים שעל פי נתוני הבורסה ממוצע שווי השוק של האג"ח בתקופה שבין מועד הדיווח על כוונת התמח"ת לבצע פדיון מוקדם של האג"ח לבין מועד הפירעון בפועל עמד על סכום של כ- 41.5 מיליון ₪ (ולא 30.3 מיליון ₪ כפי שנטען על ידי אגד).
- טענות מר מרקור ומר אביגל
- לטענת מר מרקור ומר אביגל, יש לאשר את תביעות החוב של נצבא כחוב נדחה – בהתאם לאמור בחוות דעתו של פרופ' לרנר שהוגשה לתיק בית המשפט, ובהתאם לאמור בכתבי טענותיהם של אגד ודן.
- טענות הכנ"ר
- לטענת הכנ"ר, תוצאת הערעורים צריכה להיות כדלקמן:
- יש לדחות כליל את חוב התמח"ת לנצבא בגין סכום הניכיון שבעסקת דיסקונט בסך של כ- 50 מיליון ₪ (בניגוד לעמדת הנאמנים שרון ובנקל לפיה יש להדחותו);
- יש להדחות את יתר החובות המובטחים של התמח"ת לנצבא הנובעים מעסקת דיסקונט ומעסקת פדיון האג"ח (כעמדת עו"ד בנקל);
האם זכאית נצבא ל"ריבית הסכמית" בגין תקופת הקפאת ההליכים?
- לטענת הכנ"ר, אין נצבא זכאית למעמד מובטח כלשהו ביחס לחובות התמח"ת כלפיה, ולפיכך ממילא היא אינה זכאית לריבית הסכמית כלשהי.
- מכל מקום, מוצא לנכון הכנ"ר להתייחס גם לסוגיה העקרונית בעניין זה. לטענתו, קיים קושי בהכרעת בית המשפט בפר"ק (נצ') 59819-11-14 מרדכי בנימין ובניו עבודות עפר (1993) בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי (פורסם בנבו, 7.5.2015) – הן משום שתחולת סעיף 134 בפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"מ – 1980 משתרעת על פני התקופה שעד למועד מתן צו הקפאת ההליכים ולא לאחריו; והן משום שסעיף זה איננו קוגנטי. לגרסת הכנ"ר, מוקנה לבית המשפט שיקול דעת בעניין פסיקת הריבית ההסכמית בגין חוב החברה כלפי נושה מובטח, בשל הנימוקים הבאים:
- במסגרת מערכת היחסים שבין הנושה לחייב – לאור חובות תום הלב הכלליות ולאור סעיף 15(א) בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970 [ע"א 8506-13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (פורסם בנבו, 23.8.2015)];
- מכיוון שאין מדובר בהליכי כינוס נכסים אלא בהליך קולקטיבי של הסדר הבראה מכוח סעיף 350 בחוק החברות, אשר בעטיו מוקנה לבית המשפט שיקול דעת בשני מישורים:
- במישור הדיוני – ריבית עפ"י דיני פשיטת רגל תחול לגבי חוב של נושה מובטח בהליכי פירוק ופשיטת רגל רק אם בחר מיוזמתו להיכלל בהם. לעומת זאת, הליך הקפאת הליכים מחייב את השתתפותם של הנושים המובטחים והגשת תביעות חוב מטעמם ובכך לכאורה מחיל את הוראות פקודת פשיטת הרגל גם לגביהם. במקרה דנן, התמח"ת, בשליטת נצבא, היא שיזמה את הליך הקפאת ההליכים, כך שהליך קולקטיבי זה לא נכפה על נצבא וניתן לראות אותה כמי שהחילה על עצמה את הוראות פקודת פשיטת הרגל לעניין הריבית.
- במישור המהותי – ממועד צו הקפאת ההליכים ניתן להקנות את הנכסים המשועבדים לטובת הליך ההבראה, לטובת כלל הנושים, בכפוף למתן הגנה הולמת לנושה המובטח כאמור בסעיף 350א' בחוק החברות, תוך ניתוק הזיקה בין הנושה המובטח לנכס. הדבר מאפשר הגמשה של ההגנה הניתנת לנושים המובטחים וצמצום ניכר של הזכויות הקנייניות שלהם בנכסים המשועבדים (בנבדל מהליכי כינוס נכסים המשתרעים על מערכת היחסים שבין הנושה לבין החייב בלבד). ברירת המחדל שנקבעה בהגדרת "ערך החוב המובטח" בהגדרת המונח "הגנה הולמת" היא להבטיח את הסכום שהיה מתקבל ממכירת הנכס במועד הגשת הבקשה שעניינה טענת "ההגנה ההולמת". מכאן משתמעת הכוונה לעצור את המשך הגידול של החוב במועד זה, שכן ההגנה המוקנית הינה בגובה הסכום אותו היה גובה הנושה המובטח לו היה מממש את הנכס במועד הגשת הבקשה. משמע, שמרוץ הריבית ההסכמית ייעצר במועד זה, משום שלאחר מכירת הנכס ממילא הייתה נעצרת צבירת הריבית. מכאן ששיקול הדעת הניתן לבית המשפט בקביעת המועד שלפיו תקבע ההגנה ההולמת כולל גם את סמכות ההחלטה בדבר המועד המוצדק וההוגן בנסיבות העניין לעצירת הריבית המוסכמת.