עסקת דיסקונט – הפרת חובות אמונים על ידי נצבא
- לטענת הכנ"ר, נצבא שימשה כשלוח וכנושא משרה דה-פקטו של התמח"ת במו"מ עם דיסקונט:
- שלוח של התמח"ת – במהלך המו"מ עם דיסקונט, נצבא נטרלה את דירקטוריון התמח"ת ממעורבות במו"מ, נמנעה מלמסור לתמח"ת פרטים בדבר המו"מ, ויצרה בפני התמח"ת מצג שווא לפיו היא פעולת כשלוחה של התמח"ת על מנת לשפר את תנאי הסדר פריסת החוב של התמח"ת עם דיסקונט. בפועל, בשל סירוב נצבא להאריך את הערבות שחתמה עבור התמח"ת – נמנעה מהתמח"ת האפשרות להשלים את המו"מ בינה לבין דיסקונט, ולהגיע להסדר אלטרנטיבי עם דיסקונט. נצבא טענה טענות סותרות: מצד אחד טוענת נצבא כי המו"מ שניהלה לרכישת חוב התמח"ת מדיסקונט החל רק לאחר סיום המו"מ עם דיסקונט לשיפור תנאי פריסת החוב של התמח"ת; ואילו מצד שני טוענת נצבא כי המו"מ לגבי שני הנושאים הנ"ל התנהל במקביל. מכאן שנצבא לא ניסתה כלל לשפר את תנאי פריסת החוב עבור התמח"ת. נצבא הציגה בפני דירקטוריון התמח"ת מצג לפיו היא מנסה לשפר את תנאי ההסדר, כך שברור היה כי היא פועלת מטעם התמח"ת, כשלוחתו;
- נושא משרה באמצעות מרל"ז – לטענת הכנ"ר, גם מרל"ז נמצאה בניגוד עניינים בהתחשב בצורך הקריטי שלה לכך שנצבא תממש את האופציה בהתאם להסכם האופציה, כאשר אין חולק על הקשר שבין מימושו של הסכם האופציה לבין רכישת החוב מדיסקונט. בכך הפכו נציגי מרל"ז בדירקטוריון התמח"ת לנציגיה של נצבא בכל הנוגע לקידומה של עסקה זו. ניתן לראות דמיון מסוים בין מצבה של מרל"ז לבין מצבו של בעל מניות אשר נדרש לדיבידנד לשם פירעון חובותיו האישיים על אף שחלוקת הדיבידנד איננה לטובת החברה, ומשכך חזקת שיקול הדעת העסקי לגבי החלטה זו נפגמת [תנ"ג (ת"א) 43335-11-12 ורדניקוב נ' אלוביץ (פורסם בנבו, 17.9.2014), פסקאות 89-88]. לכן סבור הכנ"ר כי לנצבא הייתה יכולת השפעה מכריעה על דירקטוריון התמח"ת, בדומה לכוחו של בעל שליטה, והתקיים חשש ש"דירקטוריון החברה יפעל תוך ראיית עניינו של בעל השליטה לנגד עיניו, חלף קידום האינטרס של החברה כשלעצמה" [ע"א 2718-09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ (פורסם בנבו, 28.5.2012), עמ' 35]. דברים אלה נאמרו אומנם ביחס לעילת קיפוח המיעוט, אך הינם רלבנטיים גם למקרה הנוכחי.
- לטענת הכנ"ר, משפעלה נצבא, במסגרת עסקת דיסקונט כשלוח של התמח"ת וכנושא משרה בפועל בתמח"ת – היא נטלה על עצמה גם את חובות האמונים החלות על גורמים אלה (סעיף 254 בחוק החברות), ובהתנהלותה – הפרה נצבא חובות אלו:
- נצבא ניצלה הזדמנות עסקית של התמח"ת בכך שזקפה את סכום ה"ניכיון" לטובתה, חלף הקנייתו לתמח"ת;
- נצבא הפרה את חובת הגילוי הקבועה בסעיף 254(א)(4) בחוק החברות הנדרש ממי שרוצה לעשות שימוש בהזדמנות עסקית של החברה: נצבא הסתירה נתונים מהתמח"ת, ומסרה לה מידע שגוי;
- נצבא נמצאה בניגוד עניינים במהלך עסקת דיסקונט: עצם ההימצאות במצב של ניגוד עניינים מהווה הפרה של חובת האמונים, ללא קשר לשאלה אם כתוצאה מכך נגרם נזק לחברה, אם לאו;
- נצבא פעלה בחוסר תום לב כלפי התמח"ת במהלך עסקת דיסקונט.