סעיף 6 בחוק החברות – הדחיית חובות
- עסקת דיסקונט ועסקת פדיון האג"ח הפכו את נצבא לבעלת "הלוואת בעלים" לתמח"ת. היחס אל הלוואת בעלים בהליכי חדלות פירעון הוא חשדני בשל העמדתו של בעל המניות במצב של ניגוד עניינים העלול לגרום נזק לחברה ולנושיה האחרים. הקושי הטמון במעמדה של בעלת השליטה כנושה של החברה מתעצם כאשר נשייה זו מובטחת בשעבוד על נכסי החברה, שכן בכך הופך בעל השליטה לבעל מעמד גבוה יותר מזה של יתר בעלי המניות שהינם בעלי מעמד שיורי בלבד. במצב זה כאשר החברה רווחית – ייהנה בעל השליטה מפירות האינטרס השיורי; בעוד שכאשר החברה הפסדית – ייהנה בעל השליטה מעדיפות חלוקתית. לפיכך, סבור פרופ' האן כי "אין זה ראוי כלל ועיקר להכיר בתוקפו של שעבוד הנלווה להלוואת בעלים... הלוואת בעלים תוכל להציב את בעל השליטה בעמדת נושה לא מובטח לכל היותר" (האן, עמ' 54-53). (ההדגשות אינן במקור – ב' א').
- לטענת הכנ"ר, חובות התמח"ת הוסבו לנצבא בנסיבות בהן מאזנית "כרית הביטחון" של התמח"ת הייתה אפסית, וכאשר מבחינת תזרים המזומנים נמצאה התמח"ת במצב של "מימון דק" מזה שנים. במצב דברים זה עלול להיווצר יחס לא פרופורציונאלי בין שיעור ההון העצמי שהושקע בחברה לבין סך התחייבויותיה, באופן המצדיק את דחיית נשיית הבעלים. בעקבות עסקת דיסקונט ועסקת פדיון האג"ח הפכה נצבא את עצמה לנושה מובטח יחיד וכך "נמלטה לחוף מבטחים" חלף לקיחת אחריות לייצוב מצבה הכספי של התמח"ת, וזאת בנסיבות של מצב הוני דחוק ותזרים מזומנים הלוקה ב"מימון דק". החלפת זהות הנושה המובטח (נצבא במקום דיסקונט) – הרעה את מצבה של התמח"ת, שכן בכך נוצרה זהות בין הנושה המובטח לבין בעל השליטה, ולא נותר עוד מי שיפעל להקטנת מצבת התחייבויותיה של התמח"ת. "העיוות העסקי" שנוצר טמון בשעבודים שהקנו לנצבא מעמד של נושה מובטח יחיד בנסיבות של "מימון דק", ותיקונו יכול להיעשות בדרך של ביטול תוקפם של אותם שעבודים.
- לטענת הכנ"ר, יש אינדיקציות לכך שנצבא נטשה את האינטרסים של התמח"ת ונושיה לטובת האינטרסים האישיים שלה, הן ביחס לעסקת דיסקונט, הן ביחס לעסקת פדיון האג"ח, והן ביחס להתנהלותה עד לקריסת התמח"ת. כן יש אינדיקציות לכך שנצבא לא ראתה ערך שיורי במניותיה.
- באשר לטענה כי הקפאת ההליכים נגרמה עקב אירועים שלא היו בשליטת נצבא – מציין הכנ"ר כי המדובר באירועים שהסיכוי להתרחשותם נמצא ב"מתחם הסיכונים" שעלולים היו לקרות ממילא. ככל שאירועים אלה הובילו לקריסת התמח"ת - הרי שהדבר נבע ממצבה הרעוע של התמח"ת מלכתחילה, וכאשר נצבא נמנעה מלטפל כראוי וכנדרש.
- באשר לטענת נצבא לפיה אישור אסיפת בעלי המניות של התמח"ת מכשירה הן את עסקת דיסקונט והן את עסקת פדיון האג"ח ומקנה להן תוקף מחייב גם מבחינת התמח"ת – משיב הכנ"ר כי הטענה אינה נכונה משפטית, ואף אינה נכונה עובדתית, שכן אין בנמצא כל פרוטוקול של האסיפה הכללית של התמח"ת המאשר עסקאות אלו; כן טוען הכנ"ר כי ספק אם אישור האסיפה הכללית של בעלי המניות של התמח"ת (ככל שהיה קיים) היה מספיק לצורך עמידה בתנאי הפרק החמישי בחוק החברות, ולתנאים הקבועים סעיף 255 בחוק החברות; וכי די בעצם ניגוד העניינים של נצבא והעדר גילוי מלא לדירקטוריון התמח"ת כדי לשמוט את הקרקע תחת "כלל שיקול הדעת העסקי". מה גם שבנסיבות מסוימות (המתקיימות במקרה דנן) נבחנות העסקאות לפי מבחנים מוגברים – "כלל שיקול הדעת העסקי המוגבר" או "כלל ההגינות המוחלטת" [תנ"ג (ת"א) 48081-11-11 רוזנפלד נ' בן-דב (פורסם בנבו, 17.3.2013), פס' 142-141];