בהקשר זה, מקובלת עליי עמדתה של נצבא לפיה רו"ח שרון לא השאירה סוגיה זו בצריך עיון שכן היא הכריעה כי תוקפן של הלוואות הבעלים ההיסטוריות "שריר וקיים" (הכרעת שרון, עמ' 71). מכל מקום, עמדת רוב הנאמנים הינה כי יש להדחות חובות אלה.
- לטענת אגד, יש לדחות רכיב זה בהכרעת חוב הנאמנים נוכח עמדתה של נצבא לפיה מדובר בחלק מהון התמח"ת. אגד מדגישה כי נצבא טענה בעבר, לצורך התמודדות עם טענת "המימון הדק", כי הסכומים שהעמידה לתמח"ת אינם בגדר הלוואת בעלים אלא מהווים השקעה הונית שלה בתמח"ת. טענה זו יוצרת השתק שיפוטי המונע מנצבא לטעון כעת כנגד כך.
- לאחר שעיינתי במסמכים הרלבנטיים ובחנתי טענות הצדדים בסוגיה זו, הגעתי לכלל מסקנה כי אין לקבל ערעורה של אגד בסוגיה זו. בסעיף 9(ב) בערעורה, טענה נצבא כדלקמן:
"בבחינת ההון העצמי של החברה למועדים הרלבנטיים, יש לכלול גם הלוואות בעלים היסטוריות שהועמדו ב- 1999 ע"י כל בעהמ"נ, כפי חלקם היחסי במניות החברה, ואשר החל מ- 2001 הודחו בפועל במובן זה שהחברה לא שילמה לבעהמ"נ קרן או ריבית בגינן ... מסקנה זו תואמת גם את דוקטרינת האפיון מחדש שהוצגה בחו"ד הרוב באפרוחי הצפון, והיא מתחייבת גם לאור הכרעת הנאמנים להדחות הלוואות אלו בשל מאפייניהן ההוניים".
- אכן, נצבא מושתקת מלטעון כנגד העמדה שהביעה בסוגיית הלוואת הבעלים. עם זאת, מקובלת עליי עמדת נצבא לפיה היא אחזה בעמדה זו בהתייחס לשאלת ניהולה של התמח"ת באותה עת "במימון דק", אך אין לפרש דבריה כהכרה בכך שניתן לבטל כליל חוב זה. יוער כי אין מחלוקת בין הצדדים שמעולם לא בוצעה המרה של ההלוואות ההיסטוריות להון מניות. יתרה מזו: לטענת נצבא, אילו הדבר היה מבוצע – הפעולה הייתה מדללת, ואולי גם מאיינת, את אחזקותיהן של אגד ודן במניות התמח"ת עד לשיעור של אפס אחוזים. בהקשר זה יפים דברי כב' השופטת פרוקצ'יה בהלכת אפרוחי הצפון:
"השעיית פרעון חובות בעלי המניות שנתנו הלוואות בעלים והסטת זכותם לסוף תור הנשייה, לאחר שהנושים החיצוניים קיבלו את מלוא חובם, היא תרופה פחות קיצונית, העשויה להתאים למצבים שונים שבהם קיימת הצדקה למעין "איפיון מחדש" של הלוואות הבעלים וראייתן מהבחינה הנורמטיבית כהשקעה הונית בחברה" (פסקה 57).
והוא הדין בענייננו: נוכח עמדתה של נצבא, יש מקום לאפיון מחדש של הלוואות הבעלים ההיסטוריות שניתנו על ידי בעלי המניות של התמח"ת, לרבות נצבא, לתמח"ת וראייתן מהבחינה הנורמטיבית כהשקעה הונית בחברה. הפתרון במצב דברים זה הינו הדחייה של חוב זה ל"סוף תור הנשייה" – ולא דחייתו.
- לפיכך, דין הערעור שהגישה אגד על רכיב זה בהכרעת החוב – להידחות, ודין רכיב חוב זה בתביעות החוב – הדחייה (השעיה).
- תביעת חוב בגין הפרת הבטחת התמח"ת לתשלום תשואה מינימאלית (בסך של 1,438,634 ₪) בגין רכישת 4 חנויות בתחנה – האם לאשרה (כטענת נצבא) או לדחותה (כטענת הנאמנים, אגד ודן)?
- במהלך השנים 1996 ו- 2003 רכשו בעלי המניות בתמח"ת – ניפ, ט.מ.ן נכסים (2000) ואמד פיתוח נדל"ן והשקעות בע"מ, 4 נכסים (חנויות) בתחנה. בהסכמי המכר הובטחה לרוכשים תשואה מינימלית של דמי שכירות בגין השכרת נכסים אלה. על פי סעיף 10.01 בהסכמי המכר, בהתקיים תנאים מסוימים הוטל על התמח"ת לשלם לרוכשים את ההפרש שבין דמי השכירות המשולמים בפועל בגין שכירת חנויות אלה לבין התשואה שהובטחה במסגרת הסכמי המכר. בהסכם האופציה שנכרת בין אחזקות התחנה (מקבוצת נצבא) לבין מרל"ז ביום 21.7.09 נקבע בסעיף 10.6(ב) כי הזכויות בחנויות שנרכשו במושעא עם יתר בעלי המניות בתמח"ת ימשיכו להיות בבעלותה של מרל"ז, כאשר לניפ הוקנתה אופציה לרכוש את זכויותיה של מרל"ז בחנויות אלה עד ליום 10.11.11. רו"ח שרון מציינת כי נכון ליום 12.1.12 הסתכמה יתרת החוב הנטען של התמח"ת כלפי אחזקות התחנה בגין התחייבות זו בסך של 1,438,634 ₪.
- בהכרעת החוב הסופית של הנאמנים בסוגיה זו נקבע, פה אחד, כי יש לדחות חוב זה במלואו (סעיף 5). לטענת נצבא, טעו הנאמנים בהכרעתם זו, שכן היא מימשה את האופציה שניתנה לה לרכוש ממרל"ז את זכויותיה בחנויות אלה. אין בידיי לקבל טענה זו של נצבא:
- נצבא לא צירפה לתביעת החוב מטעמה כל אסמכתא לחוב נטען זה, ומשלא עשתה כן – חלף המועד להוכחתו;
- באשר למסמך שצורף על ידי נצבא להודעת הערעור מטעמה (כנספח 44) – נכתב בו, בין היתר, כי חברת אחזקות התחנה (מקבוצת נצבא) "מעוניינת לממש את זכותה ... נבקשכם להציע 5 שמות שמאים המקובלים עליכם על מנת לקבוע את שווי החנויות". מכאן שמסמך זה מלמד, לכאורה, על עניין (כוונה) של נצבא לממש את האופציה, ולא על מימושה של האופציה בפועל.
- בהעדר ראיה בדבר מימושה בפועל של זכות האופציה הנ"ל, דין ערעור נצבא על רכיב זה בהכרעת החוב להידחות, ודין רכיב זה בהכרעת החוב – דחייה.
- תביעת חוב בגין ערבות נצבא לחוב התמח"ת לבנק הפועלים בסך של 5,730,000 ₪, ותביעת חוב בגין תשואה מובטחת בסך של 950,041 ₪ – האם לאשרן (כטענת רוה"ח שרון וקמיל), להדחותן (כטענת דן ועו"ד בנקל) או לדחותן (כטענת אגד)?
- תביעת חוב 1 הוגשה בגין ערבות שניתנה על ידי נצבא לבנק הפועלים ביום 22.2.10 בגין אשראים שוטפים שקיבלה התמח"ת מבנק הפועלים. ערבות זו מומשה על ידי בנק הפועלים ביום 1.1.14. הסכום ששולם בפועל, בצירוף קרן וריבית, עמד על סך של 5,730,000 ₪. תביעת חוב 4 הוגשה, בין היתר, בגין תשואה מינימאלית אותה התחייבה התמח"ת לשלם לניפ, ללא בטוחות, בהתאם לחלקה היחסי באחזקה במניות התמח"ת, בתמורה לרכישת החנויות מהתמח"ת בשנים 1996 ו- 2003. רו"ח שרון מציינת כי נכון ליום 12.1.12 הסתכמה יתרת החוב הנטען של התמח"ת לניפ בגין התחייבות זו בסך של 950,041 ₪. במסגרת תביעות החוב הנ"ל, דרשה נצבא כי חובות אלה יוכרו כחובות בעלי מעמד רגיל.
- הכרעת הנאמנים הייתה כי יש לאשר חוב רגיל בסך של 6,680,041 ₪ (המורכב מהסכומים של 5,730,000 ₪ ו- 950,041 ₪) בגין חובות אלה, וזאת בדעת רוב של רואי החשבון קמיל ושרון, אל מול דעתו החולקת של עו"ד בנקל, אשר סבר כי יש להדחות את מלוא חובה של התמח"ת לנצבא. אין בידיי לקבל טענת אגד לפיה יש לדחות תביעות חוב אלה:
- באשר לסך של 5,730,000 ₪ - לטענת אגד, אין לאשר חוב זה משום שבדיקה שערכה רו"ח שרון בנושא זה העלתה כי התמח"ת שילמה לבנק הפועלים סך של 5 מיליון ₪ לשם קבלת אשראי בסכום זה מנצבא, ולא היה בו כדי לשפר את מצבה של התמח"ת. אין בידי לקבל טענה זו אשר נטענה ללא הפירוט הנדרש וללא בסיס ראייתי (ובכלל זאת אף ללא תצהיר תומך). יובהר כי נצבא פרעה (מכוח ערבות) חוב זה של התמח"ת לבנק הפועלים, ומכאן שיש להכיר בו כחוב של התמח"ת כלפי נצבא;
- באשר לסך של 950,041 ₪ - לטענת אגד, לא קיימת אינדיקציה לכך שהתמח"ת התחייבה לתשואה מובטחת לצדדים שלישיים בלתי קשורים כחלק ממהלך העסקים הרגיל שלה. כן טוענת אגד כי נצבא עשתה שימוש פסול בכוחה כבעלת מניות על מנת להעביר כספים מקופת התמח"ת לקופתה שלה. אין בידי לקבל טענות אלה בהקשר זה שכן גם הן נטענו ע"י אגד ללא המצאת הפירוט הנדרש, וללא כל בסיס ראייתי (ובכלל זאת ללא תצהיר תומך). יובהר כי אין מחלוקת שהעסקאות המדוברות נחתמו שנים מלפני הפיכתה של נצבא לבעלת שליטה בתמח"ת – עובדה השוללת גם היא את הטענה בדבר שימוש פסול בכוחה של נצבא כבעלת מניות במקרה דנן.
- באשר לטענת דן לפיה יש להדחות תביעות חוב אלה (כמו גם את מלוא תביעות החוב של נצבא) בשל העובדה שנצבא ניהלה את החברה ב"מימון דק", בחוסר תום לב ובמצב של ניגוד אינטרסים (סעיף 84 בערעור דן) – גם אם נצבא אכן ניהלה את התמח"ת ב"מימון דק" ובאופן פסול (נושא אשר יידון ויוכרע להלן), אין בכך כדי להצדיק מצב של הדחייה אוטומטית של מלוא חובותיה של התמח"ת לנצבא. על הטוען להדחייה מוטל הנטל להוכיח התקיימותם של התנאים המפורטים בסעיף 6(א) בחוק החברות, אשר לא ניתן לעמוד בהם מבלי להראות כי קיים קשר בין החוב אותו מבוקש להדחות לבין הנסיבות הפסולות אשר בגדרן נוהלה החברה לטענתו, וכי קשר זה מצדיק את הדחיית החוב. במקרה דנן, לא נטען ולא הוכח קיומו של קשר כאמור, ולפיכך דין טענה זו להידחות.
- לפיכך, דין הערעורים שהוגשו הן על ידי אגד והן על ידי דן על רכיב זה שבהכרעת החוב של הנאמנים – להידחות, ודינו של רכיב חוב זה שבתביעת החוב שהגישה נצבא להיות מאושר כחוב בעל מעמד רגיל.
- תביעות החוב של נצבא בגין "עסקת דיסקונט" ו- "עסקת פדיון האג"ח" – שאלות מקדימות: