ז (1) האם רכיב ה"ניכיון" שבעסקת דיסקונט הניב לנצבא רווח של כ- 55 מיליון ₪ (כטענת רו"ח שרון) או של כ- 50 מיליון ₪ (כטענת נצבא)?
- לטענת נצבא, "רו"ח שרון טעתה בחישוב סכום ההנחה שניתנה ברכישת החוב. נצבא רכשה חוב בהיקף של 187,728,822 ₪ בתמורה ל- 137,760,000 ₪. מכאן שסכום ההנחה הוא 49,968,822 ₪, ולא 55 מ' ₪ כטענת שרון. הערך הנוכחי של סכום ההנחה הוא 50,278,901 ₪ (החלק היחסי של ההנחה מיתרת החוב) או לכל היותר 58,460,832 ₪ (סכום ההנחה בצירוף ריבית הסכמית)". נצבא מציינת כי "שרון חישבה הסכום ע"ס ההנחה כאילו שנרכש חוב בסך 193 מ', אולם המדובר בטעות. 5 מ' ₪ נפרעו לבנק סמוך לעסקה כך שנצבא קיבלה זכויות לכ- 188 מ' ₪ בלבד" (ע' 4 בערעור נצבא). הכנ"ר מסכים עם עמדתה של נצבא לפיה סכום הניכיון הינו בשיעור של כ- 50 מיליון ₪ נכון למועד העסקה (סע' 82 בעמדת הכנ"ר).
- טענתה זו של נצבא לא נסתרה על ידי הנאמנים במסגרת תגובתם לערעור נצבא – ולפיכך הנני קובע בזאת כי דין ערעור נצבא בסוגיה זו להתקבל, וכי "רכיב הניכיון" שבעסקת דיסקונט עומד על סך של 49,968,822 ₪ נכון למועד העסקה.
ז (2) האם האישורים של "עסקת דיסקונט" ושל עסקת פדיון האג"ח" על ידי דירקטוריון התמח"ת וועדת הביקורת של התמח"ת "מכשירים" אותן גם אם נפלו בהן פגמים?
- לטענת נצבא, גם אם נפלו פגמים כלשהם בעסקת דיסקונט ובעסקת פדיון האג"ח – פגמים אלה הוכשרו, שכן עסקאות אלה אושרו פה אחד על ידי דירקטוריון התמח"ת, על ידי וועדת הביקורת של התמח"ת ועל ידי אסיפת בעלי המניות של התמח"ת. מנגד טוען הכנ"ר כי הטענה בדבר אישור אסיפת בעלי המניות אינה נכונה עובדתית ומשפטית בנסיבות העניין.
- אין בידיי לקבל טענתה של נצבא בסוגיה זו.
באשר לאישור הדירקטוריון וועדת הביקורת - מוטל על נצבא להוכיח כי אישורים נטענים אלה אכן התקבלו תוך עמידה בתנאים השונים המפורטים בסעיף 255 ובפרק החמישי בחוק החברות (עסקות עם בעלי עניין) – אך נצבא לא הרימה נטל זה.
לא זו אף זו: המלומדים חמדני וחנס במאמרם "הגינות מלאה? בעלי שליטה, חובות הדירקטוריון וביקורת שיפוטית" משפט ועסקים ט' 75 (2008) (להלן: "חמדני וחנס") דנים בשאלה מתי ראוי שבתי המשפט יתערבו בעסקאות של החברה עם בעלי עניין אשר קיבלו את כל האישורים הנדרשים, וזאת במיוחד נוכח תלותם האינהרנטית של הדירקטורים בבעלי השליטה. במאמרם הם מציינים כי: