"על בתי המשפט לקבוע מדיניות שלפיה הם ייטו לא לבחון את תנאי העסקה כאשר בעל השליטה ונושאי המשרה הקפידו על הליכים נאותים בגיבוש העסקה, על ניהול משא ומתן הוגן בדבר תנאיה, ולבסוף על אישור העסקה ברוב של בעלי מניות המיעוט על בסיס מלוא המידע הרלוונטי. מדיניות זו ראויה, למצער, כאשר מדובר בעסקה בעלת חשיבות רבה לחברה או לבעלי מניות המיעוט" (עמ' 81) (ההדגשות אינן במקור – ב' א').
[יוער כי אומנם התמח"ת הינה חברה פרטית, אך חברה זו הייתה, במועדים הרלבנטיים, "חברת אגרות חוב" כהגדרת מונח זה בסעיף 1 בחוק החברות, כך שאני סבור כי האמור במאמרם של המלומדים חמדני וחנס רלבנטי גם לגביה, בהיות עסקאותיה מפוקחות בגדרי הפרק החמישי בחוק החברות (ראו סעיף 270(4א) בחוק החברות)].
במקרה דנן, במסגרתו מעלים הצדדים (הנאמנים, הכנ"ר, אגד ודן) טענות שונות כנגד העסקאות ובין היתר כי נפלו פגמים בהליך המו"מ שנוהל על ידי נצבא עם דיסקונט, כי לא נמסר לדירקטוריון התמח"ת ולאסיפה הכללית של בעלי מניות התמח"ת מלוא המידע הרלבנטי, וכאשר העסקה לא אושרה באסיפה הכללית ברוב בעלי מניות המיעוט – יש מקום להתערבות של בית המשפט בעסקאות לצורך בחינתן לגופם של דברים.
- באשר לאישור האסיפה הכללית, אכן הלכה היא כי:
"ככלל, פעולה שנעשית בהסכמת כל בעלי המניות בחברה לא תיחשב להפרה של חובת האמונים כלפי החברה ... החברה שייכת לבעלי מניותיה ועל כן פעולה עליה מסכימים כל בעלי המניות הינה, למעשה, פעולה של בעלי המניות ברכושם שלהם" [דנ"א 5286-04 הררי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 24.1.2006), פסקה 4. כן ראו – ע"א 995-90 אדורם מהנדסים בע"מ נ' גת (פורסם בנבו, 14.7.1992), פסקה 5].
עם זאת, אין בעקרון זה כדי לסייע לנצבא במקרה דנן, וזאת בשל הסיבות הבאות:
- נצבא לא הפנתה לפרוטוקול כלשהו של האסיפה הכללית של בעלי המניות של התמח"ת אשר לפיו עסקת דיסקונט ועסקת פדיון האג"ח הועלו לדיון ואושרו ע"י כל בעלי מניותיה. יתר על כן: בחו"ד גאון צוין כי למיטב הידיעה, לא התקיימה אסיפה כללית לאישורה של עסקת האג"ח. עוד צוין כי:
"ניתן לטעון כי עצם העובדה שהתמח"ת הביאה את ההחלטה בעניין ההלוואה בפני ועדת הביקורת שלה, יכולה ללמד על כך שהתמח"ת הייתה מודעת, כי מדובר ב'עסקה חריגה', ומסיבה כלשהי בחרה שלא להביא את העניין בפני האסיפה הכללית. בנוסף, מתוך פרוטוקולי הדירקטוריון של התמח"ת מהמועדים 27.7.10 ו- 5.8.10 עולה כי הועלתה מטעם אחד המשתתפים (מר רוני אורון) השאלה האם יש צורך לקבל את אישורה של האסיפה הכללית להסכם ההלוואה והתבקשה חו"ד משפטית בעניין זה. בסיכום ההחלטה מיום 5.8.10 נקבע, כי יש להעביר חו"ד משפטית בעניין זה, ואולם למרות זאת, חו"ד כזו (שהתבקשה על ידינו) ככל הנראה אינה קיימת ..." (חו"ד גאון, עמ' 28; ההדגשה אינה במקור – ב' א').