משלא הוכח כי עסקאות אלו הועלו לדיון (וקל וחומר שלא אושרו פה אחד) באסיפה הכללית של בעלי המניות של התמח"ת – ברי כי אין תחולה, בנסיבות העניין, להלכה שנקבעה בדנ"א 5286-04 הררי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 24.1.2006) פסקה 4; ובע"א 995-90 אדורם מהנדסים בע"מ נ' גת (פורסם בנבו, 14.7.1992), פסקה 5 (להלן: "עניין הררי" ו- "עניין אדורם" בהתאמה)], פסקי דין אליהם מפנה נצבא.
- לא זו אף זו: אני סבור כי עניין אדורם ועניין הררי אינם עולים בקנה אחד (זה עם זה) בכל הנוגע למתן אפשרות לבעלי המניות לאשר החלטה הפוגעת בטובת החברה מקום בו מעורב בעל אינטרס חיצוני לחברה, כדוגמת נושים. בהקשר זה נקבע בעניין אדורם כדלקמן:
"כאשר לא מעורב בעל אינטרס חיצוני לחברה, דוגמת האינטרס של נושים, הרי רשאים כלל בעלי המניות לעשות ברכוש החברה כרצונם, ובכלל זה אף לתתו במתנה. בכך אין בעלי המניות פוגעים באיש זולתם, ופעולה הנעשית על ידם פה אחד אינה יכולה להוות הפרת חובת אמון כלפי מי מהם או עושק של מאן דהוא. הוא הדין במנהל, הפועל על דעת כל בעלי המניות" (פסקה 5; ההדגשה אינה במקור – ב' א').
מכאן שעל פי עניין אדורם, בעלי המניות אינם רשאים "לעשות ברכוש החברה כרצונם, ובכלל זה אף לתתו במתנה" כאשר הדבר עלול לפגוע בנושי החברה. לעומת זאת, בעניין הררי, צומצם עיקרון זה ונקבע כי:
"אין מקום להרחיב את חובת האמונים של נושאי משרה בחברה כלפי נושיה מעבר להוראות העוסקות בהעדפת מרמה בדיני חדלות הפירעון" (פסקה 4).
מכאן שעל פי עניין אדורם, ככל שתתקבל טענתם של הנאמנים, הכנ"ר, דן ואגד לפיה עסקת דיסקונט ועסקת פדיון האג"ח עלולה הייתה לפגוע גם בנושי החברה – אין באישור כלל בעלי המניות (גם אם היה מתקבל) כדי להכשיר הפרת אמונים בעסקאות אלה, ככל שבוצעה. מכל מקום, גם אם אצא מנקודת הנחה (אשר כשלעצמה אינה נטולת ספקות) כי העיקרון שנקבע בעניין הררי הוא ההלכה הנוהגת בעניין זה – אזי ככל שהייתה נצבא סבורה כי יש להחיל עיקרון זה על המקרה הנוכחי, מוטל היה עליה לטעון ולהוכיח כי ההוראות העוסקות בהעדפה במרמה בדיני חדלות פירעון אכן רלבנטיות לעסקת דיסקונט ולעסקת פידיון האג"ח, וכי כנגזרת מכך – אין מקום להרחיב את חובת האמונים של נושאי המשרה בתמח"ת בגין עסקאות אלה. דא עקא, נצבא לא עשתה כן, ולפיכך אינה יכולה ליהנות מהעיקרון שנקבע בעניין הררי.
- לאור כל האמור, הנני קובע בזאת כי אישור "עסקת דיסקונט" ואישור עסקת "פדיון האג"ח" על ידי דירקטוריון התמח"ת וועדת הביקורת של התמח"ת, וכן על ידי האסיפה הכללית של בעלי המניות של התמח"ת (אישור שממילא כלל לא הוכח כי ניתן) – אינם מרפאים ואינם "מכשירים" עסקאות אלה נוכח ה"פגמים" בתחום הפרת חובת האמון שנפלו בהן.