ז (3) האם אגד ודן מושתקות מלטעון כנגד "עסקת דיסקונט" משום שידעו עליה במשך שנים ולא מחו כנגדה?
- לטענת נצבא, אגד ודן מושתקות מלהעלות טענות כנגד תוקף או קדימות חוב התמח"ת שנרכש על ידי נצבא מדיסקונט, לרבות סכום הניכיון, שכן הן ידעו על עסקת דיסקונט ולא טענו כנגדה במשך שנים. מנגד טוענות אגד ודן כי הן לא ידעו ולא הסכימו לעסקת דיסקונט ובייחוד לרכיב הניכיון בעסקה זו.
- באשר לטענת ההשתק, נקבע כדלקמן:
"לטענה זו שני פנים, פן עובדתי ופן משפטי. במישור העובדתי - על הטוען טענת השתק מכוח מצג או מכוח הבטחה, להוכיח, כי הוצג לפניו מצג ברור וכי על יסודו פעל ושינה מצבו לרעה וכי היה זה סביר מצדו לפעול כך. מכאן, שחייבים להתקיים מצג או הבטחה, הסתמכות וזיקה סיבתית בין השתיים ... גם הבחינה המשפטית עומדת לרועץ להפעלת הדוקטרינה. מבחינה זו, חשיבות ראשונה במעלה היא קיומה של הבטחה ותוכנה של ההבטחה, ואלו חסרים בענייננו. דוקטרינה זו מיושמת כאשר קיימים הבטחה או מצג, אלא שמסיבה כלשהי אין להם תוקף משפטי (כגון: אי-מילוי דרישת הכתב, מקום שדרישה כזו קיימת). אולם בהיעדר הבטחה או מצג שניתן להסתמך עליהם, אין להחיל את תורת ההשתק, שכן מטרתה היא להקנות תוקף משפטי מחייב להבטחות שאינן בעלות תוקף כזה" [ע"א 5587/93 נחמני נ' נחמני, פ"ד מט (1) 485, 519-518 (1995)].
עוד נקבע בעניין זה כי:
"כאשר צד הסתמך בתום לב ובאופן סביר על מצג שהוצג לו על-ידי אחר, ושינה מצבו לרעה עקב כך – יהיה יוצר המצג מושתק מלהתכחש לו" [בג"ץ 397/10 אפללו נ' צבא הגנה לישראל (פורסם בנבו, 15.12.2011), סעיף 13].
ניתן לסכם כי על הטוען טענת השתק מוטל הנטל להוכיח התקיימותם של שלושת התנאים המצטברים הבאים: כי הוצג בפניו מצג או הבטחה ברורים; כי הוא שינה מצבו לרעה בהסתמך על מצג זה; וכי הסתמכות זו נעשתה על ידו בסבירות ובתום לב. לפיכך, יש לבחון האם עלה בידי נצבא להוכיח, הן בקשר לאגד והן בקשר לדן, התקיימות כל התנאים המצטברים הנ"ל.
- באשר לאגד – טוענת נצבא כדלקמן:
- כי אגד הודיעה לתמח"ת על מימוש האופציה לרכישת מניות התמח"ת 4 ימים לאחר שפורסם לציבור דו"ח מיידי פומבי ובו דווח שנצבא רכשה מדיסקונט את חוב התמח"ת לדיסקונט בניכיון ו"נכנסה בנעלי" דיסקונט בקשר לחוב זה. סמיכות הזמנים שבין פרסום עסקת דיסקונט לבין הודעת המימוש של אגד מלמדת שאגד מימשה את האופציה לרכישת מניות התמח"ת דווקא בשל עסקת דיסקונט ומשום שהיא הבינה שעקב ביצועה של עסקת דיסקונט כדאי לה לרכוש מניות בתמח"ת;
- כי התמח"ת הייתה חברה מדווחת שפרסמה את דו"חותיה הכספיים בפומבי. בדו"חות אלה ניתן גילוי מלא ביחס לעסקת דיסקונט. לפיכך, לא ניתן להניח שאגד, כבעלת מניות, לא הייתה מודעת לעסקה זו. באשר לטענה לפיה מניות התמח"ת הוקצו לאגד בפועל רק בסוף שנת 2011 (לאור הליך משפטי שהתנהל ביחס להודעת המימוש) – גורסת נצבא כי אין לכך רלבנטיות לערעור זה, שכן אילו אגד סברה שעסקת דיסקונט פוגעת בה או שאין תוקף לניכיון – היא הייתה מעלה הטענה בסמוך להודעת המימוש או במסגרת ההליך המשפטי שהתנהל ביחס להודעת המימוש.
לאחר ששקלתי טענותיה אלה של נצבא, הגעתי לכלל החלטה כי לא עלה בידי נצבא להוכיח התקיימות שלושת התנאים הנדרשים לשם ביסוסה של טענת השתק כנגד אגד:
- לא הוכח כי אגד הציגה בפני נצבא מצג ברור בקשר לידיעתה ולהסכמתה לעסקת דיסקונט בכללותה, ולרכיב הניכיון בעסקה זו בפרט. לעניין זה, עצם העובדה שאגד מימשה את האופציה לרכישת מניות התמח"ת בסמיכות זמנים לרכישת חוב התמח"ת מדיסקונט בניכיון, ועצם פרסום הדו"חות הכספיים על ידי נצבא, אין בהם כדי להוכיח ידיעה והסכמה כאמור מצדה של אגד.
- אפילו היה מוכח קיומו של מצג ברור מצדה של אגד בנושא זה – נצבא לא טענה, ולא הוכיחה, כי היא שינתה מצבה לרעה על סמך מצג נטען זה; וכי הסתמכותה זו נעשתה בסבירות ובתום לב.
- באשר לדן – נצבא מנסה לבסס את טענת ההשתק שלה כנגד דן על כך שנציג דן בדירקטוריון התמח"ת אישר את עסקת דיסקונט, לרבות רכיב הניכיון הכלול בה, וכניסת נצבא בנעלי דיסקונט ביחס לשעבודים; וכי לכל אורך הדרך אישר נציג דן בדירקטוריון התמח"ת (מר אורון) את הדו"חות הכספיים של התמח"ת בגדרם צוין גם החוב שנרכש מדיסקונט. על כך משיבה דן כי מר אורון אומנם אישר את עסקת רכישת החוב על ידי נצבא בניכיון, וכן את הדו"חות הכספיים של התמח"ת בהם נכלל החוב שנרכש על ידי נצבא מדיסקונט – אך אין ליחס את ידיעותיו לדן, שכן כדירקטור בתמח"ת, הוא היה מחויב לפעול אך ורק לטובת התמח"ת, ובכלל זאת הוא היה מחויב בסודיות מוחלטת ולא לגלות לאיש, לרבות דן, מידע שהגיע לרשותו במסגרת תפקידו.
לאחר בחינת טענות הצדדים בסוגיה זו, הגעתי לכלל מסקנה כי נצבא לא הוכיחה התקיימותם של כל התנאים הנדרשים לשם ביסוסה של טענת השתק כנגד דן:
- אין בכוונתי להכריע בשאלה העובדתית האם נציג דן בדירקטוריון התמח"ת יידע את דן בקשר לעסקת דיסקונט בכללותה ולגבי רכיב הניכיון בעסקה זו בפרט (כטענת נצבא), אם לאו (כטענת דן), שכן גם אם נכונה טענת נצבא בעניין זה – אין בכך די כדי להוכיח שדן הציגה בפניה מצג ברור בקשר לידיעתה ולהסכמתה לעסקת דיסקונט בכללותה, ולרכיב הניכיון בעסקה זו בפרט.
- מכל מקום, אפילו היה מוכח קיומו של מצג ברור מצדה של דן בנושא זה – נצבא לא טענה, ולא הוכיחה, כי היא שינתה מצבה לרעה בהסתמך על מצג נטען זה; וכי הסתמכותה זו נעשתה בסבירות ובתום לב.
- לפיכך, דין טענת נצבא כי אגד ודן מושתקות מלטעון כנגד עסקת דיסקונט משום שידעו עליה במשך שנים ולא מחו כנגדה – להידחות.