ז (4) האם נפל פגם בהמחאתו של חוב התמח"ת לדיסקונט, או בגין המחאת הבטוחות שניתנו להבטחתו, בין חברות שונות הנמנות על קבוצת נצבא באופן המצדיק את דחייתה של תביעת החוב בגינו?
- במסגרת עסקת דיסקונט, הומחה חוב התמח"ת (והבטוחות שניתנו להבטחות פירעונו) מדיסקונט לידי ניפ (מקבוצת נצבא). ביום 27.2.13 נערך מסמך בגדרו הודיעה ניפ למפעלי תחנות (שגם היא נמנית על קבוצת נצבא) כי היא המחתה לה את כל חובות התמח"ת, עד סכום של 200 מיליון ₪, מבלי לפרט מהי התמורה שקיבלה ניפ ממפעלי תחנות בגין המחאה זו. דן מדגישה כי לא נערך הסכם בין ניפ לבין מפעלי תחנות זולת המסמך הנ"ל, ולפיכך כלל לא נוצרה המחאה תקפה של החוב הנ"ל מניפ למפעלי תחנות. מכל מקום, לטענת דן, גם אם ההמחאה מניפ למפעלי תחנות הייתה אכן תקפה – עדיין מפעלי תחנות אינה בגדר נושה מובטח של התמח"ת, שכן במסמך מיום 27.2.13 לא צוין כי הממחה (ניפ) מעביר לנמחה (מפעלי תחנות) את השעבודים שיש לו על נכסי התמח"ת. מכאן שניפ כלל לא התכוונה להמחות את השעבודים לטובת מפעלי תחנות, שכן גם לאחר ההמחאה (שהוגבלה בסך של 200 מיליון ₪) נותרה ניפ נושה של התמח"ת בסכום של כ- 54 מיליון ₪. לאור האמור, סבורה דן כי המחאת חוב התמח"ת מניפ למפעלי תחנות אינה תקפה, ומכל מקום – נשייתה של מפעלי תחנות ביחס לחוב זה אינה מובטחת.
- אין בידיי לקבל טענה זו, וזאת מהטעם שחברת ניפ, שהגישה את תביעת החוב בגין עסקת דיסקונט, היא גם זו שרכשה את החוב הנ"ל מדיסקונט ו"נכנסה בנעליו". דהיינו: דן אינה טוענת כנגד תוקפה של המחאת חוב התמח"ת לדיסקונט (והשעבודים לחוב זה) מדיסקונט לניפ, אלא כנגד תוקפה של המחאת החוב הנ"ל (והשעבודים לו) מניפ למפעלי תחנות. מכאן שלשיטתה של דן עצמה, החוב הנ"ל והשעבודים לו – שייכים לניפ, ואין כל פגם בכך שניפ היא שהגישה את תביעת החוב הנ"ל (בסך של 188,983,765 ₪).
- האם חלות על נצבא חובות אמון בקשר לעסקת דיסקונט? אם כן – האם הפרה חובות אלה ומהן השלכות העניין על תביעת החוב בגין עסקה זו?
ח (1) האם נצבא פעלה כשלוחה או כנושאת משרה דה-פקטו של התמח"ת בקשר לעסקת דיסקונט, ולפיכך חלים עליה חובות האמונים של נושאי משרה ושל שלוחים בכל הנוגע לעסקת דיסקונט?
- לטענת הנאמנים בנקל ושרון, הכנ"ר, דן ואגד, נצבא פעלה כשלוחה או כנושאת משרה דה-פקטו של התמח"ת בקשר לעסקת דיסקונט, ולפיכך חלות עליה חובות האמונים של נושאי משרה בכל הנוגע לעסקת דיסקונט. בהקשר זה נטען על ידם, בין היתר, כדלקמן:
- במהלך המו"מ שניהלה עם דיסקונט, נטרלה נצבא את דירקטוריון התמח"ת ממעורבות במו"מ, נמנעה מלמסור לתמח"ת פרטים בדבר המו"מ, הותירה את נושאי המשרה בתמח"ת "מחוץ לעניינים" ויצרה מצג שווא בפני התמח"ת לפיו היא פועלת על מנת לשפר את תנאי הסדר פריסת החוב של התמח"ת עם דיסקונט. בפועל, בשל סירובה של נצבא להאריך את תוקף הערבות שניתנה על ידה בעבר לדיסקונט עבור התמח"ת, ובשל סירובו של דיסקונט לחתום על הסכם פריסת חוב התמח"ת בהעדר הארכת תוקף לערבותה של נצבא – נמנעה מהתמח"ת האפשרות להשלים את המו"מ שניהלה עם דיסקונט, וכתוצאה מכך לא עמדה בפניה האפשרות למצוא הסדר אלטרנטיבי זולת זה של נצבא. למעשה, נצבא לא ניסתה כלל לשפר את תנאי פריסת החוב עבור התמח"ת – לא לפני המו"מ לרכישת החוב ולא במקביל לו. לפיכך, יש לראות את נצבא כמי שפעלה כשלוחה וכנושאת משרה דה-פקטו של התמח"ת;
- מרל"ז נמצאה בניגוד עניינים נוכח הצורך הקריטי מבחינתה במימוש הסכם האופציה ע"י נצבא, ונוכח חששה שאם נצבא לא תממש את האופציה לא יעלה בידי נצבא לרכוש את חוב התמח"ת מדיסקונט. בכך הפכו נציגי מרל"ז בדירקטוריון התמח"ת, במידה רבה, לשלוחיה של נצבא בדירקטוריון זה, נצבא צברה יכולת השפעה מכרעת על דירקטוריון התמח"ת והתקיים החשש שדירקטוריון התמח"ת יפעל תוך ראיית עניינה של נצבא לנגד עיניו, חלף קידום האינטרס של התמח"ת. לפיכך, יש לראות את נצבא כמי שפעלה כנושאת משרה דה-פקטו בתמח"ת;
- נצבא והנאמן רו"ח קמיל מתנגדים לעמדתם של הנאמנים בנקל ושרון, הכנ"ר, אגד ודן בסוגיה זו וטוענים כנגד כך, בין היתר, כדלקמן:
- נצבא ניהלה מו"מ עם דיסקונט על מנת להגיע להסכמות משופרות ביחס לפריסת החוב של התמח"ת, ולחילופין – לרכישת החוב במחיר מופחת. נצבא ניהלה את המו"מ הנ"ל בשם עצמה, ולא כשלוחה של התמח"ת;
- השאלה האם נצבא פעלה בעסקת דיסקונט כ"נושא משרה דה-פקטו", אם לאו, הינה שאלה עובדתית שהנטל להוכיחה מוטל על הטוען לה. בית המשפט יעשה שימוש במונח זה רק כאשר אדם מרכז בידיו סמכויות, מקבל החלטות ומבצע בפועל עבודה של נושא משרה בחברה (כדוגמת מנכ"ל או דירקטור), ולמרות זאת נמנע מלהתמנות לתפקיד רשמי בחברה. הטענות לפיהן נצבא הציגה מצג שווא בפני התמח"ת לפיו היא מנהלת מו"מ עם דיסקונט עבור התמח"ת ובשמה, וכי נצבא נטרלה או שיתקה את דירקטוריון התמח"ת ולא הותירה לתמח"ת כל אופציה אחרת זולת אישור העסקה לרכישת החוב ע"י נצבא – לא הוכחו. אין לקבל הטענה כי יש לראות את נצבא כנושאת משרה בפועל בתמח"ת בשל העניין האישי של מרל"ז באישור עסקת דיסקונט ונוכח הקשר שבינו לבין מימוש הסכם האופציה שבין מרל"ז לנצבא:
- אינטרס של פלוני לא יכול להפוך את אלמוני לנושא משרה בחברה או להטיל עליו חובות של נושא משרה. לפיכך, עניין אישי נטען של מרל"ז אינו יכול להפוך את נצבא לנושא משרה בתמח"ת;
- מרל"ז לא פעלה בניגוד עניינים: היא לא הייתה מעורבת בעסקה; נצבא הייתה זכאית לממש את האופציה גם מבלי לרכוש את חוב התמח"ת מדיסקונט; לדירקטוריון התמח"ת היה ברור שנצבא לא תממש את האופציה לרכישת מניות התמח"ת ממרל"ז אלא במקביל לרכישת חוב התמח"ת מדיסקונט.