ת. אני, עד כמה שאני זוכר, קובי ביקש כינוס, הנושא נבחן ע"י הבנק והבנק החליט שלא" (ע' 9, ש' 22-15; ההדגשה אינה במקור – ב' א').
"ש. אבל קובי בא אליך ואמר לך – אני רוצה להכניס את הנכס לכינוס?
ת. ההצעה שלו, באופן ראשוני, כמו גם ההצעה של מחיר יותר נמוך, הייתה שהוא רצה שההליך שהבנק מוכר לו את החוב, הוא דרך כינוס נכסים" (ע' 10, 12-8; ההדגשה אינה במקור – ב' א').
אציין כי אני מודע לכך שבמסגרת ישיבת דירקטוריון דיסקונט מיום 6.12.09, ציין מר מאיר בלישה (מאגף אשראים מיוחדים) כי:
"העסקה היא לא מכירת נכס בכינוס אלא מכירת חוב עם הביטחונות שניתנו כנגדו לנצבא ולניפ שהיא חברת בת של נצבא, בשליטת קובי מימון" (עמ' 2).
כן אני מודע לעדותו של מר בלישה בחקירתו בפני הנאמנים ביום 26.11.15 לפיה:
"אין שום כוונה, לא הייתה שום כוונה לבוא ולמכור נכס. חד וחלק. הכוונה מראש הייתה והיא הייתה ברורה מראש, וכל אחד שבא, היה ברור מראש שמדובר במכירת חוב. אחת הקבוצות שבאה אלינו הציעה שאנחנו נמנה כונס נכסים עם לתת לנו התחייבות שהם קונים את הנכס מאתנו אחר כך. אנחנו אפילו לשנייה אחת לא הסכמנו להיות כונסי הנכסים של התחנה המרכזית על כל הצרות שלה ועל כל חריגות הבנייה שלה ועל כל החובות שלה ועל כל התביעות של הדיירים ..." (ע' 4, ש' 14-6; ההדגשות אינן במקור – ב' א').
לאחר עיון בפרוטוקולים ובחקירות, הגעתי לכלל מסקנה כי אין סתירה ממשית בין דברי מר ארנון לבין דברי מר בלישה: מר בלישה עצמו העיד כי אחד הגורמים עמם ניהל דיסקונט מו"מ בקשר לחוב התמח"ת הציע שהבנק ימנה כונס נכסים וכי גורם זה ירכוש, לאחר מכן, את נכסי התמח"ת בכינוס נכסים. מדברי מר ארנון עולה כי אותו גורם שהציע זאת הינו נצבא (באמצעות מר מימון). מדברי שניהם עולה כי דיסקונט לא היה מעוניין באופציה זו ולפיכך היא "ירדה מהשולחן" והוחלט שהעסקה הרלבנטית תהיה מכירת החוב עצמו. ויודגש: מר ארנון הוא שניהל מטעם דיסקונט את המו"מ מול נצבא (ראו דברי מר בלישה בישיבת דירקטוריון דיסקונט מיום 6.12.09, עמ' 3) – כך שיש לייחס לעדותו בעניין זה משקל רב.
- לאור כל האמור, הגעתי לכלל מסקנה כי המו"מ שניהלה נצבא עם בנק דיסקונט נעשה תוך שנצבא יוצרת מצגי שווא בפני התמח"ת:
- בתחילה יצרה נצבא מצג שווא בפני התמח"ת לפיו מטרת המו"מ היא פריסת הסדר החוב של התמח"ת עם דיסקונט, וכי היא מייצגת את התמח"ת במו"מ זה (ישיבת דירקטוריון התמח"ת מיום 13.8.09) [לטענת נצבא (שלא הוכחה בפניי) היא אף פעלה בתחילת המו"מ לשיפור תנאי פריסת הסדר החוב (סעיף 4 בערעור נצבא)];
- בהמשך הבהירה נצבא כי מטרת המו"מ היא רכישת החוב – אך טענה כי המו"מ נעשה לטובת התמח"ת, כדי "להוריד את העננה" מעל ראש התמח"ת (ישיבת דירקטוריון התמח"ת מיום 18.8.09). דא עקא, בפועל התברר כי המו"מ לא נוהל כלל לטובת התמח"ת, אלא לטובת נצבא בלבד. והראיה: במהלך המו"מ העלתה נצבא בפני דיסקונט את האפשרות לנישולה של התמח"ת מנכסיה, ע"י רכישתם מהבנק בהליך של כינוס נכסים, דבר אשר היה גורם לקריסת התמח"ת באופן מיידי (אפשרות זו "ירדה מהשולחן" על ידי דיסקונט);
- פעולותיה של נצבא הובילו לכך שבפועל לא ניתנה לתמח"ת האפשרות למצוא אלטרנטיבה להסדר פריסת חובה כלפי דיסקונט. כך למשל, עקב קוצר הזמן שנותר עד למועד בו התחייבה התמח"ת לפרוע את חובה לדיסקונט לא נבחנה בדירקטוריון התמח"ת האפשרות לפרוע את החוב כלפי דיסקונט באמצעות מימון שהתמח"ת תשיג מבנק אחר אגב שעבוד נכסיה.
- נצבא פעלה כנושאת משרה בתמח"ת גם מכוח העובדה שמרל"ז "שירתה" את האינטרסים שלה: מקובלת עליי מסקנתו של עו"ד בנקל כי "לא ניתן להתעלם מהקשר הברור שנוצר בין הסכם האופציה ומימוש האופציה, ... לאמור, נצבא לא הייתה מממשת את הסכם האופציה לרכוש את 48% ממניות החברה ואת השליטה בה, ממרל"ז, אלמלא הבנק הסכים למכירת חוב החברה לנצבא" (סעיף 99 בהכרעת החוב של עו"ד בנקל; ההדגשה אינה במקור – ב' א'). לקביעה זו ניתן למצוא תימוכין רבים ועיקריהם מפורטים להלן:
- בסע' 9.1 בהסכם האופציה שנחתם בין מרל"ז לנצבא נקבע כי נצבא תהא רשאית לנהל מו"מ בתקופה שבין חתימת ההסכם ועד למימוש האופציה עם כל גורם שלתמח"ת קשר עמו, לרבות הבנק ומחזיקי האג"ח, והיא אף תהא רשאית לחתום על חוזים עם גורמים אלה, תוך חיוב התמח"ת – ובלבד שחוזים אלה יכללו תנאי מתלה של מימוש האופציה;
- נצבא פתחה במו"מ עם דיסקונט לרכישת חוב התמח"ת מיד לאחר חתימת הסכם האופציה, ונמנעה מלממש את האופציה במשך קרוב לחצי שנה, עד לרכישת חוב התמח"ת מדיסקונט;
- מר פרי אטיאס (יו"ר דירקטוריון התמח"ת לשעבר, ומנכ"ל נצבא) העיד במהלך חקירתו ע"י הנאמנים (בימים 7.10.13 ו- 26.11.13) כי נצבא לא הייתה מממשת את האופציה אלמלא היה נחתם ההסכם לרכישת חוב התמח"ת מדיסקונט;
- מפרוטוקול ישיבת דירקטוריון נצבא מיום 24.11.09 (נספח 1 להשלמת הטיעון מטעם נצבא) עולה כי בדברי ההסבר שצורפו לאותה ישיבה נכתב כי "על מנת לממש את האופציה, יש להגיע קודם לכן להסדר עם הבנק בקשר עם חובה של התמח"ת כלפיו";
- נצבא עצמה אינה מתכחשת לכך והיא מציינת כי היא "כתבה על הקשר האמור בעצמה, ועמדה על כך שמהפרוטוקולים של החברה עולה שזאת גם הייתה ההבנה והנחת המוצא העסקית של כל הדירקטורים בחברה" (סע' 25 בתגובת נצבא למסמך ההשלמה של הנאמנים).
כן מקובלת עליי מסקנתו של עו"ד בנקל (אשר למעשה גם נצבא אינה חולקת עליה) לפיה: