"מימוש האופציה היה קריטי מבחינת בעלי השליטה במרל"ז באותה עת (משפחת יונה – ב' א'), והם היו זקוקים לקבלת התמורה, בכדי לעמוד בפירעונות השונים של חובות שהיו להם באותה עת, וכי לא היה בנמצא מממן או משקיע אחר שהיה מוכן להעניק להם הלוואות ו/או לרכוש את חלקם בחברה, אף שנעשו ניסיונות רבים לשם כך. מצבם הכלכלי והצורך במימוש האופציה היה ידוע לכל, לרבות לנצבא עצמה" (סע' 102 בהכרעת חוב בנקל) (ההדגשה אינה במקור – ב' א').
בנוסף, עו"ד בנקל מדגיש כי:
"הן מר קובי מימון (מטעם נצבא) והן מר אייל יונה (מטעם מרל"ז) הודו, במסגרת פגישות הנאמנים עמם, כי מבוקשה של מרל"ז, בעת חתימת הסכם האופציה, היה למכור את אחזקותיה בתחנה ויהי מה" (שם; ההדגשה אינה במקור – ב' א').
נוכח האמור, מקובלת עליי מסקנתם של הנאמנים שרון ובנקל לפיה מרל"ז פעלה תוך ניגוד עניינים חמור בקשר לאישור עסקת דיסקונט – שכן היה לה אינטרס מובהק לאפשר לנצבא להתקשר עם דיסקונט בהסכם לרכישת חוב התמח"ת, חלף התקשרות של התמח"ת עם דיסקונט בהסדר לפריסת חוב, שכן הדבר היווה תנאי לכך שנצבא תממש את הסכם האופציה ותרכוש את מניותיה של מרל"ז בתמח"ת.
"למעשה, בכל התקופה שמחתימת הסכם האופציה ועד למימוש האופציה – מיד ובסמוך להמחאת החוב לנצבא – היו מרל"ז ובעלי מניותיה 'אנוסים' לפעול בתוך החברה, כדי לקדם ולשרת כמיטב יכולתם את האינטרסים של נצבא, כשהעיקרי שבהם באותה עת היה לרכוש את חוב החברה מהבנק בדיסקאונט גדול ככל הניתן, כיוון שידעו שזהו הסיכוי היחידי למימוש האופציה ולקבלת הכספים בתמורה למניותיהם – כספים להם נדרשו בדחיפות" (סע' 102 בהכרעת חוב בנקל) (ההדגשה אינה במקור – ב' א').
לנצבא מס' טענות בסוגיה זו:
- לטענת נצבא, מרל"ז לא פעלה בניגוד עניינים שכן עסקת דיסקונט לא השפיעה על התמח"ת ולמרל"ז לא הייתה מעורבות בקשר אליה – אין בידי לקבל טענה זו. עסקת דיסקונט השפיעה על התמח"ת, שכן קידום עסקה זו שלל את האפשרות לקידום עסקה אלטרנטיבית בין התמח"ת לדיסקונט (כדוגמת פריסת הסדר החוב; או עסקה לרכישת החוב שתיחתם בין התמח"ת עצמה לבין דיסקונט). מרל"ז בוודאי הייתה מעורבת בעסקה זו, במסגרת דיוני הדירקטוריון שעסקו בה – בהם השתתפו נציגיה;
- לטענת נצבא, ממילא היא הייתה זכאית לממש האופציה גם מבלי לרכוש החוב מדיסקונט, כך שמרל"ז לא הייתה מחויבת לדווח לדירקטוריון התמח"ת שיש לה מעין "תחושת בטן" שנצבא לא תממש את האופציה אם לא תרכוש את החוב. אין בידיי לקבל טענה זו. כפי שציינה נצבא עצמה בערעור על הכרעת חוב הנאמנים – "לכל הדירקטוריון היה ברור שנצבא לא תממש האופציה אלא במקביל לרכישת החוב" [ערעור נצבא, סע' 4(ה)]. כך שלא מדובר היה ב"תחושת בטן" אלא בידיעה וודאית – אשר ביססה אצל מרל"ז ניגוד עניינים בעניין רכישת החוב נוכח האינטרס שהיה לה במימוש האופציה ע"י נצבא.
- לסיכום; אני סבור כי יש לסווג את נצבא כמי שפעלה כ"נושאת משרה דה-פקטו" בתמח"ת בעת המו"מ שניהלה נצבא עם דיסקונט על רכישת חוב התמח"ת, וזאת בעיקר בשל הנימוקים הבאים:
- נצבא, הן בכוחה כבעלת מניות בתמח"ת והן נוכח זהות האינטרסים שלה עם מרל"ז (בעלת השליטה דאז), אשר הייתה אנוסה לפעול למענה בנוגע לעסקת דיסקונט – הייתה, בעת ניהול המו"מ עם דיסקונט, בעלת עמדת השפעה מכריעה בדירקטוריון התמח"ת. כנגזרת מכך – היה בידיה להשפיע באופן מהותי על הכוונת ענייני התמח"ת;
- נצבא ניהלה את המו"מ עם דיסקונט כאשר היא יוצרת בפני התמח"ת מצג (שווא) לפיו היא עושה זאת, כביכול, בשם התמח"ת (ולו לפחות בתחילתו), לטובת התמח"ת ולמען התמח"ת – וככזו היא אף נתפסה ע"י דירקטוריון התמח"ת (או לפחות ע"י חלק מחבריו).