באופן דומה קובעת פרופ' א' חביב-סגל בספרה "דיני חברות" (התשס"ז – 2007) כי:
"מימון דק מעמיד את העסק בסיכון מוגבר של חדלות פירעון. בהתקיים מימון דק, די בתנודות קלות של תשואות החברה כלפי מטה, על מנת שזו לא תוכל לעמוד בפירעון התחייבויותיה השוטפות, ותיגרר לקשיים פיננסיים" (עמ' 303). (ההדגשה אינה במקור – ב' א').
נוכח האמור לעיל, אני סבור כי המבחן המהותי העיקרי בסוגיית "המימון הדק" מתמקד בשאלה האם החברה, בשל המבנה ההוני הלקוי שלה, עלולה להתדרדר לאובדן יכולת לשאת בהפסדים כספיים העלולים להתרחש במהלך עסקיה הרגיל, וזאת – גם כאשר יש לחברה הון עצמי שהיחס בינו לבין התחייבויותיה, אין בו, כשלעצמו, כדי להכניסה לגדר "מימון דק". עיקרון זה מקבל משנה תוקף בנסיבות בהן ההון העצמי של החברה מבוסס על "מינוף גבוה" הנשען בעיקרו על נכסי נדל"ן, אשר מימושם מורכב, ולעיתים אף מסורבל (במקרים רבים מימוש כזה מחייב להסדיר תחילה את רישום הזכויות במרשם המקרקעין ומותנה בפירעון מיסים שונים). הליך המימוש כשלעצמו כרוך בדרך כלל בחיובי מס נוספים, וככל שקיים צורך במימוש מהיר של נכסי נדל"ן – הדבר אף עלול להוביל בעת מימושם (מכירתם) לקבלת תמורה פחותה משמעותית משווים הריאלי בשוק של נכסים אלה.
- אתייחס להלן לטענות נוספות שהועלו על ידי נצבא בסוגיה זו:
- באשר לטענת נצבא לפיה הנאמנים שרון ובנקל הציגו את המצב התזרימי של התמח"ת באופן מטעה וכי מדובר בחברה "שבמשך שנים ארוכות 'עמדה על רגליה' גם בהיבטים התזרימיים" [סע' 9(ד) בערעור נצבא] – הרי שאין בידיי לקבל טענה זו. בהקשר זה מקובלת עליי עמדתה של רו"ח שרון (המבוססת על נתונים שהובאה על ידה ב"לוח 4" בחוות דעתה אשר לא הוכחשו על ידי נצבא) לפיה:
"נתוני תזרים המזומנים של החברה מראים שהחברה מייעדת את כל תזרימי המזומנים שברשותה לפירעון חובותיה הפיננסיים מבלי להותיר מקורות לתפעולה. מצב זה נמשך כבר 10 שנים עובר למועד מתן צו הקפאת ההליכים, ומשכך, ההון העצמי של החברה אינו בעל ערך כלכלי במצב העסקים הקיים בתקופה זו" (ההדגשות אינן במקור – ב' א').
- באשר לטענת נצבא בדבר השקעות שבוצעו בנכס על ידי התמח"ת (כ- 2.6 מיליון ₪ בשנת 2009; ו- 1.8 מיליון ₪ בשנת 2010) – המדובר בהשקעות קטנות ובעלות היקף מצומצם באופן יחסי כאשר בוחנים את שווים ומורכבותם של כלל נכסי התמח"ת. אני סבור כי אין בהשקעות אלה כדי לאיין את הנתונים התזרימיים הקשים של התמח"ת, ואת חוסר יכולתה לבצע בנכסיה השקעות חיוניות נוספות, כדוגמת – התקנת ספרינקלרים בתחנה המרכזית החדשה בהשקעה של עשרות מיליוני ₪ כתנאי לחידוש הרישוי של התחנה, וביצוע השקעות נדרשות לשם שדרוג מתקני התחנה ובין היתר כנדרש גם לצורך הארכת הסכמי השכירות עם דן ועם אגד – השקעות הנאמדות בסכומים של עשרות מיליוני ₪. יוער כי אי ביצוען של השקעות אלה היווה חלק מהנסיבות שהובילו למתן צו הקפאת ההליכים (בנוסף לפסק דין מרקור ולקיזוז מדמי השכירות שביצעה דן) על אף שמדובר היה בהשקעות שניתן לסווגן כהשקעות הנדרשות במהלך העסקים הרגיל של התמח"ת, שכן מדובר בהשקעה בתשתיות הנדרשות לשם פעילותה השוטפת של התמח"ת;
- באשר לטענת נצבא לפיה "דוקטרינת ההדחיה" רלבנטית בעיקר לנסיבות בהן בעלי מניות נמנעו מלכתחילה מלהזרים הון לחברה ונמנעו מלסכן את כספם, ואילו במקרה זה בעלי המניות כבר השקיעו בעבר כספים רבים בתמח"ת (למעלה מ- 121 מיליון ₪ שהיוו כ- 40% מהמאזן; ע"פ הדו"חות לשנת 1999) – הרי שאין בידי לקבל גם טענה זו. חברה עלולה להיחשב כממומנת "במימון דק" גם אם בעלי מניותיה השקיעו בה בעבר כספים רבים. יש לדון ולבחון כל מקרה לגופו, בוודאי כאשר חלפו שנים רבות מאז נעשתה אותה "השקעה", ובמיוחד כאשר ה"מימון הדק", הכולל החצנת סיכונים על הנושים החיצוניים של החברה, נמשך זמן רב. בסיטואציה כזו ניתן לקבוע כי החברה מתנהלת ב"מימון דק" גם כאשר בעל השליטה הנוכחי אשר כנגדו מופנית הטענה בדבר ניהול החברה ב"מימון דק" אינו אותו בעל שליטה אשר נדרש בעבר להשקיע כספים ניכרים בחברה;
- באשר לטענת נצבא לפיה ההצדקה להדחיית חוב בשל "מימון דק" נעוצה בבעייתיות הכרוכה במצבים בהם בעלי מניות בחברה מחצינים את כל הסיכונים על הנושים ומותירים בידיהם רק את הסיכוי לרווח, בעוד שבמקרה דנן הנשייה הנובעת מהפעילות השוטפת של התמח"ת בתקופת היותה של נצבא בעלת השליטה בה נפרעה – הרי שאין בידיי לקבל גם טענה זו. כאשר נצבא רכשה ממרל"ז את השליטה בתמח"ת, היא באה "בנעליה" של מרל"ז, על כל המשתמע מכך. באשר לטענת נצבא כי היא "נטלה על עצמה סיכונים שקודם לכן היו מגרש הנושים הפיננסיים (הבנק ומחזיקי האג"ח) כחלק מניסיונה להצמיח את החברה" [סעיף 9(ז) בערעור נצבא] – אציין כי מהנימוקים שפורטו בפסק דין זה עולה כי במקרה שלפניי מדובר בעסקאות שנצבא בחרה לבצען מאחר שסברה כי הן בעלות כדאיות כלכלית עבורה. שאלת הלגיטימיות של עסקאות אלה כבר נידונה לעיל ויורחב לגביה גם בהמשך. אולם, ומכל מקום, אין אני מקבל גרסת נצבא לפיה עסקאות אלה היוו מעין מעשי "התנדבות" מצדה לטובת התמח"ת ובעלי מניותיה אגב נטילת סיכונים פיננסיים מבחינתה באופן השומט את הקביעה לפיה יש להתייחס לתמח"ת ככזו שנוהלה ב"מימון דק"; טענה זו איננה מתיישבת עם הפעולות שננקטו ע"י נצבא לשם קידום האינטרסים האישיים שלה כפי שכבר פורט לעיל.
- באשר לטענת נצבא לפיה דוקטרינת ההדחיה אינה רלבנטית לנסיבות בהן בעל מניות רוכש מצד ג' חובות של החברה שמועד פירעונם עתידי – טענה זו נטענה בעלמא, לא נומקה כנדרש, ולא הובהר מהו הבסיס החוקי לטיעון זה.
יתרה מזו: אני סבור כי בעל מניות הרוכש מניות של חברה כאשר הוא מודע לבעייתיות הכרוכה בהון המניות של החברה, בתזרים המזומנים של החברה, ובהתחייבויותיה הקיימות והצפויות – מובן כי אין הוא יכול לעמוד מנגד ולא לעבות את "כרית הביטחון" של החברה באופן שיבטיח את כושר הפירעון שלה כלפי נושיה הקיימים והצפויים. לפיכך, גם טענה זו – דינה להידחות;
- באשר לטענת נצבא לפיה הכרה בסיטואציה אליה נקלעה התמח"ת כאל ניהולה ב"מימון דק" תוביל להשלכות רוחב קשות לפיהן משקיעים יימנעו מלרכוש שליטה בחברות הנתונות בקשיים כספיים, ויירתעו מלהעמיד להן מקורות החיוניים להליכי ההבראה שלהן מחמת החשש שהכסף שהם יזרימו לחברה ירד לטמיון בשל כך שבעל התפקיד שימונה לחברה יטען שהם היו חייבים להשקיע כספיהם בהון החברה ולהגדיל את "כרית הביטחון" של הנושים – אציין כי בכל הנוגע למקרה שלפניי המדובר בטענה ספקולטיבית שלא הוכחה כלל. יתרה מזו: ייתכן שהתוצאה הנובעת ממצב דברים זה תהיה דווקא חיובית, שכן יתכן והיא עשויה דווקא לגרום למשקיעים בחברות הנתונות בקשיים כספיים להשקיע בהון החברות חלף ניהולן ב"מימון דק" ורכישת חובותיהן כלפי צדדים שלישיים כפי שנהגה נצבא במקרה דנן.
- לסיכום סוגיה זו; הנני קובע בזאת כי התמח"ת נוהלה על ידי נצבא ללא "כרית ביטחון" מספקת וב"מימון דק".