י (3) האם "עסקת דיסקונט" ו- "עסקת פדיון האג"ח" יצרו "עיוות עסקי" בכך שהפכו את נצבא (בעלת השליטה) לנושה המובטח היחיד של התמח"ת?
- היחס אל הלוואת בעלים בהליכי חדלות פירעון הוא חשדני בעיקר משום חריגתה מ"כללי המשחק" הרגילים, והעמדתו האפשרית של בעל המניות במצב של ניגוד עניינים העלול לגרום נזק לחברה ולנושיה. בעניין זה מציין פרופ' האן במאמרו (עמ' 47) כי:
"בעסקת הלוואת בעלים הקושרת את בעל המניה (כשולט בחברה) עם עצמו, הוא סוטה מכללי המשחק שבין בעלי המניות לבין הנושים. בעל המניה משתמש בשליטה בחברה, המופקדת בידו, כנגד הסכמתו לוותר על הבכורה ולהסתפק באינטרס השיורי, לשם השוואת מעמדו לזה של שאר הנושים. בעל המניה מחליט, ללא מעורבות הנושים, לשדרג את מעמדו החלוקתי ולהתייצב בשורה אחת עם שאר הנושים (אם הלוואת הבעלים אינה מובטחת בשעבוד) או בעדיפות עליהם (אם הלוואת הבעלים מובטחת בשעבוד), בלי שיידרש לוותר על השליטה בחברה המסורה בידיו ועל הזכות ליהנות מן הרווחים השיוריים של החברה. בלשון אחרת: באמצעות השקעה כספית ראשונית כנגד קבלת מניות בחברה, ישמור על בעל המניה על מלוא השליטה בחברה ויוסיף להפיק את מלוא התועלת הכלכלית ממנה באמצעות מניותיו. אך באמצעות הלוואת הבעלים הוא ידאג להיפרע ביחד עם הנושים כשווה בין שווים. זהו ניסיון מצד בעל המניה לאכול מן העוגה ולהותירה שלמה כשהייתה" (ההדגשה אינה במקור – ב' א').
- הקושי הטמון במעמדו של בעל שליטה כנושה של החברה מתעצם כאשר נשייה זו מובטחת בנכסיה של החברה, שכן בכך הוא הופך לבעל מעמד גבוה יותר ממעמדם של נושיה הלא מובטחים של החברה:
"הלוואת בעלים רגילה מציבה את בעל השליטה בעמדת נושה לא מובטח של החברה, החולק באותה שעה בנכסי החברה הנותרים עם יתר הנושים הלוא מובטחים באחוז פרעון שווה. ברם, הכרה בשעבוד המבטיח את הלוואתו לחברה, תציב את בעל השליטה בעמדת עדיפות מוחלטת על יתר נושי החברה. הפעם ייהנה בעל השליטה מיתרון בלעדי כפול על פני יתר הנושים. מצד אחד הוא ייהנה מפירות האינטרס השיורי (בתרחיש החברה הרווחית) ומצד שני הוא ייהנה מעדיפות חלוקתית על פני יתר הנושים (בתרחיש החברה ההפסדית). דומה כי חוש הצדק אינו יכול להשלים עם נדיבות כה מופלגת של המשפט כלפי בעל השליטה על חשבונם של שאר הנושים. עד כמה נידרש לחלות את פניו עד כי יאות לממן בנדיבותו כי רבה את עסקי החברה שבשליטתו? דיו בכך שהמשפט יאפשר לו לחלוק שווה בשווה עם שאר הנושים כתמריץ למימון החברה. את דרישתו לקבל עדיפות על שאר הנושים ניתן להשיב ריקם בהיותה מוגזמת ... סבורני כי אין זה ראוי כלל ועיקר להכיר בתוקפו של שעבוד הנלווה להלוואת בעלים. שעבוד כזה כי תיתן החברה לבעל השליטה המלווה, יידחה על ידי הדין. לשיטתי, בעל השליטה לא יוכל ליהנות ממעמד חלוקתי על נושה לא מובטח. הלוואת בעלים תוכל להציב את בעל השליטה בעמדת נושה לא מובטח לכל היותר" (האן, עמ' 54-53; ההדגשה אינה במקור – ב' א').
- אני סבור כי יש ממש בעמדתו של פרופ' האן לפיה יש להימנע מלהכיר בתוקפו של שעבוד הנלווה להלוואת בעלים בשל העיוות העסקי הנוצר בסיטואציה מסוג זה, וזאת – מנימוקיו של פרופ' האן אשר פורטו לעיל. בנוסף לכך אני סבור כי אין בעקרון זה, המודגש ע"י פרופ' האן, כדי למנוע הדחייה מלאה לסוף תור הנשייה של בעלי מניות בעלי נשייה מובטחת כלפי החברה שבבעלותם כאשר עסקינן בנסיבות קיצוניות המצדיקות זאת.
- במקרה דנן, בעקבות עסקת דיסקונט ועסקת פדיון האג"ח השתנו באופן מהותי המבנה העסקי של התמח"ת, ורמת הסיכון של החברה ונושיה. חלף מצב רגיל, המאופיין בכך שבעל המניות הינו בעל אינטרס שיורי לגרום לכך שהחברה תפרע את מלוא חובותיה לנושיה – הפכה נצבא לנושה מובטחת יחידה וראשונה בסדר הנשייה, חסרת אמונה בערכה השיורי של התמח"ת, ולחילופין – חסרת אינטרס ממשי לסייע לתמח"ת להשתקם, להקטין את מצבת התחייבויותיה ולהפוך לבעלת ערך שיורי לבעלי מניותיה. באשר לטענת נצבא לפיה מעמדה כנושה מובטח יצר אצלה דווקא מוטיבציה לשפר את מצב התמח"ת על מנת להבטיח את יכולתה לפרוע את חובה המובטח, ומכאן שהאינטרס שלה כנושה מובטח עולה בקנה אחד עם האינטרס של הנושים הרגילים – אין בידיי לקבל טענה זו, שכן נצבא, כנושה מובטח, יכולה הייתה להיפרע מנשייתה באמצעות מימוש נכסי התמח"ת, אף על פי שלא היה ביכולתה של התמח"ת לפרוע חוב זה במהלך עסקיה הרגיל.
- ה"עיוות העסקי" שנוצר על ידי נצבא בעקבות עסקת דיסקונט ועסקת פדיון האג"ח בא לידי ביטוי בכך שבמסגרת עסקאות אלה, ולאחריהן, נטשה נצבא את האינטרסים של התמח"ת ונושיה והעדיפה לפעול לטובת האינטרסים האישיים שלה. כך לדוג':
- במהלך השנתיים בהן הייתה נצבא בעלת השליטה בתמח"ת היא לא פעלה לשיפור מצבה התפעולי והפיננסי של התמח"ת, ולא הזרימה כספים להון העצמי של התמח"ת אשר עמד בעת רכישת חוב התמח"ת מדיסקונט על סכום שלילי של כ-5 מיליון ₪, אל מול התחייבויות בסכום של למעלה מ- 343 מיליון ₪. באשר לטענת נצבא לפיה היא השקיעה בתמח"ת מאמצים רבים (ביטול עיקול של העירייה על בסך של 6.5 מיליון ₪; קידום תכנית פיתוח גדולה; הסדרתן בפשרה של עשרות תביעות שהוגשו כנגדה; הגדלת הכנסותיה באמצעות השמשת שטחים חדשים והקמת מתקן שטיפה; הקטנת הוצאות השכר, חסכון בהוצאות החשמל ובהוצאות הביטחון; הסדרת רישיון עסק מול משטרת ישראל) – המדובר בפעולות הבטלות בשישים לעומת סכומי הכספים שנדרש היה להשקיעם בתמח"ת על פי הניתוח הכלכלי שנעשה עבור נצבא עצמה (כאמור במסמך שנלווה לפ' דירקטוריון נצבא מיום 24.11.09). לפי ניתוח כלכלי זה על מנת להפיק בעתיד רווחים מהתמח"ת נדרשה נצבא להשקיע בתמח"ת כ- 80 מיליון ₪. כך שאותן השקעות שביצעה נצבא בתמח"ת נועדו אך לשמר את ערך הנכס שהבטיח את נשייתה של נצבא – ולא מעבר לכך. באשר לטענת נצבא כי היא העמידה לתמח"ת מימון בהיקף של כ- 6.5 מיליון ₪ לצורך פעילותה השוטפת, וכן הלוואות גישור בסך של 10 מיליון ₪ שאושרו על ידי דירקטוריון נצבא בחודש מרץ 2011 מתוך דאגתה לאינטרסים של התמח"ת – הרי שאין בידיי לקבל גם טענות אלה:
באשר לסך של 6.5 מיליון ₪ - אין להתייחס לסכום זה כאל השקעה בתמח"ת, שכן הוא היווה תחליף למסגרת האשראי השוטפת שהועמדה לתמח"ת ע"י בנק דיסקונט והעמדת הלוואה זו לתמח"ת היוותה חלק בלתי נפרד מרכישת החוב מדיסקונט (פ' דירקטוריון התמח"ת מימים 3.12.09 ופ' דירקטוריון נצבא מיום 10.12.09);