"בעל מניה ינהג בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים בתום לב ובדרך מקובלת, ויימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה" וכן כי "בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרים".
סעיף 193(א) בחוק החברות קובע כי:
"על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה:
(1) בעל השליטה בחברה;
(2) ...;
(3) ...".
"בעל המניה הוא בעלים של נכס, ועל-פי דין הקניין הכללי רשאי הוא לעשות בנכסיו כרצונו. חופש זה אינו בלתי מוגבל, שכן אחת מאותן מגבלות מקורה בכך, שהבעלות על המניה מעניקה שליטה בחברה ושליטה זו מחייבת הגינות, תום-לב ופעולה לטובת החברה. תוכנה של התנהגות זו הנתונה למשטר הכללי של חובת האמון - הוא פועל יוצא של איזון נאות בין זכות הבעלות מזה לבין השליטה בחברה מזה" [ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ פ"ד לח (3) 253, 285 (1984); ההדגשה אינה במקור – ב' א'].
אני סבור כי התנהלותה של נצבא בקשר לעסקת דיסקונט ועסקת פדיון האג"ח, והעובדה שעסקאות אלה שימשו אותה על מנת לצבור כוח מכריע בעסקי התמח"ת, ולנצל כוח זה לשם קידום האינטרסים שלה עצמה, תוך זניחת האינטרסים של התמח"ת ונושיה – מהווים הפרה של חובת תום הלב המוטלת על בעל מניות בחברה, וכן הפרה של חובת ההגינות המוטלת על מי שהוא בעל שליטה בחברה, אם בשל היותה בעלת "היכולת לכוון את פעילותו של תאגיד" [ראו הגדרת שליטה בסעיף 1 בחוק ניירות ערך, אליו מפנה בעניין זה חוק החברות; ע"פ 3506-13 הבי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 12.1.2016), סע' 223-222)] – מצב בו נמצאה נצבא בעת ביצוע עסקת דיסקונט, נוכח העובדה שבעסקת דיסקונט ניצלה נצבא לתועלתה את התלות של מרל"ז בה בנושא מימוש האופציה; ואם בשל היותה בעלת למעלה ממחצית מניות התמח"ת, בשים לב לקביעת המחוקק לפיה "וחזקה על אדם שהוא שולט בתאגיד אם הוא מחזיק מחצית או יותר מסוג מסויים של אמצעי השליטה בתאגיד" (סעיף 1 בחוק ניירות ערך) – מצב בו נמצאה נצבא בעת ביצוע עסקת פדיון האג"ח.
- ביכולת החברה לפרוע את חובותיה.
קריסת התמח"ת (בעטיה של התנהלות נצבא) הובילה אותה לחדלות פירעון והקפאת הליכים, קרי – לא היה ביכולתה לפרוע את חובותיה.
מכאן שגם שקילת השיקולים שיש לשוקלם על פי סעיף 6 בחוק החברות, ובמיוחד נוכח העובדה שנצבא הפרה חובותיה כבעלת מניות בתמח"ת וכבעלת שליטה בה הקבועות בסעיפים 192 ו- 193 בחוק החברות – מבססת את המסקנה כי יש להדחות את חובות התמח"ת לנצבא הנובעים מעסקת דיסקונט ועסקת פדיון האג"ח.
- לאור כל האמור, ובשים לב להתקיימות התנאים הנדרשים לשם הרמת מסך ההתאגדות, הנני קובע בזאת כי יש להדחות (להשעות) את חובות התמח"ת לנצבא אשר נוצרו כתוצאה מעסקת דיסקונט ועסקת פדיון האג"ח (בכפוף לקביעתי דלעיל בדבר דחייתו של רכיב הניכיון בסך של כ- 50 מיליון ₪), כל זאת – בהתאם לעמדתם של עו"ד בנקל, דן ואגד. נוכח הדחייה (השעיה) זו – תהפוך נצבא, בקשר לחובות אלה, לבעלת מעמד נדחה, כך שכל הנושים, לרבות הנושים הרגילים, יקדמו לה בסדר הנשייה. קביעתי זו שונה מעמדת הכנ"ר (שלא התקבלה על ידי מהנימוקים שפורטו על ידי לשם ביסוס קביעתי בדבר הדחיית חובות התמח"ת לנצבא הנובעים מעסקת דיסקונט ועסקת פידיון האג"ח) לפיה ההדחיה הנכונה בנסיבות העניין היא כזו השוללת אמנם מנצבא את תוקף מעמדה כנושה מובטח, אך מעמידה אותה במעמד זהה לזה של הנושים הרגילים.
מכאן שבסוגיית הדחיית חובות התמח"ת לנצבא שנוצרו בשל עסקת דיסקונט ועסקת פדיון האג"ח (ולמעט "סכום הניכיון" שהוכרע לעיל) – דין ערעור דן להתקבל, דין ערעור אגד להתקבל באופן חלקי (להתקבל בקשר לחוב הנובע מעסקת דיסקונט ולהידחות בקשר לחוב הנובע מעסקת פדיון האג"ח), ודין ערעור נצבא (בקשר לעסקת פדיון האג"ח) להידחות.