י (5) האם מתקיימים התנאים שבסעיף 6(ג) בחוק החברות להדחיית חובות התמח"ת לנצבא בגין עסקת דיסקונט ועסקת פדיון האג"ח?
- נוכח קביעותיי דלעיל, אבחן האם נסיבות העניין מצדיקות יישומה ש הוראת סעיף 6(ג) בחוק החברות על המקרה שלפניי, קרי: הדחיית חובות התמח"ת לנצבא, ואם כן – מהי מהות ההדחייה אותה יש לבצע בנסיבות העניין.
סעיף 6(ג) בחוק החברות קובע כדלקמן:
"בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן (א)".
משכך, נדרש לבחון האם מתקיימים התנאים להרמת מסך ההתאגדות המפורטים בסעיף 6(א)(1) בחוק החברות:
"(1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה,
ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2) לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד".
- לאחר שבחנתי טענותיהם של הצדדים בסוגיה זו ועיינתי במסמכים הרלוונטיים, הגעתי לכלל מסקנה כי במקרה הנוכחי מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 6(א) בחוק החברות להרמת מסך ההתאגדות של התמח"ת, וכי בנסיבות העניין – יש מקום להדחות (להשעות) את חובות התמח"ת לנצבא אשר נוצרו כתוצאה מעסקת דיסקונט ועסקת פדיון האג"ח, אך זאת בכפיפות לקביעתי דלעיל לפיה את חובה של התמח"ת לנצבא בעניין רכיב הניכיון (בסך של כ- 50 מיליון ₪) שבעסקת דיסקונט – יש לדחות.
- התנאים להרמת מסך (ולהדחיית חובות) קבועים בסעיף 6(א) בחוק החברות:
- השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מהמצבים הבאים:
- באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
- ולחילופין – באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה;
במקרה שלפני מתקיים תנאי זה, על שתי חלופותיו: הן לגבי עסקת דיסקונט – בעניין המו"מ הבעייתי שניהלה עם דיסקונט, ובעניין ניצול ה"הזדמנות העסקית" של התמח"ת אשר הייתה "נגישה" לנצבא בהיותה בעלת השליטה דה-פקטו בתמח"ת; והן לגבי עסקת פדיון האג"ח – בגדרה התיימרה נצבא לפעול למען האינטרסים של התמח"ת, אך למעשה פעלה למען האינטרסים שלה עצמה, תוך שחלף השקעת הכספים הנדרשים בהון החברה, העדיפה נצבא להשקיע כספים אלה ברכישת חובותיה המובטחים של התמח"ת, וזאת על מנת להפוך עצמה לנושה מובטחת יחידה של התמח"ת, תוך גריפת רווחים כספיים לכיסה כתוצאה מביצוען של עסקאות אלה, והובלת התמח"ת, בכוונת מכוון, לקריסה ולחדלות פירעון. התנהלותה זו של נצבא יש בה כדי:
- להונות אדם – ובמקרה זה להונות את התמח"ת, ובעקיפין יתכן שגם את בעלי מניותיה;
- לקפח נושה של החברה – שכן קריסת התמח"ת סיכנה את יכולתם של נושיה להיפרע מנשייתם;
- לפגוע בתכלית החברה תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה – שכן פעולות שנועדו להוביל לקריסת התמח"ת (ולא לשיקומה) פגעו בתכליתה והשיתו עליה סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה וכושרה לפרוע את חובותיה.
- בעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ולחילופין חשד בכך אך נמנע מלברר זאת.
בענייננו, בעלת המניות (נצבא) לא רק שהייתה מודעת לשימוש שנעשה באישיות המשפטית הנפרדת של התמח"ת, אלא אף עשתה זאת בכוונת מכוון.
- צודק ונכון לעשות כן.
הנסיבות שנגלו לפניי בתיק זה הינן נסיבות חריגות ואף קיצוניות, ובגדרן ניתן למנות את אלה:
- נצבא הפעילה את התמח"ת ב"מימון דק" וללא "כרית ביטחון" מספקת;
- לאחר רכישת התמח"ת, ועל אף מודעותה למצבה הכספי הרעוע, העדיפה נצבא, חלף השקעה בהון החברה, להשקיע ברכישת חובותיה המובטחים של התמח"ת, וכך הפכה עצמה לבעלת "שני כובעים" בתמח"ת בעלי אינטרסים סותרים – כובע אחד כבעלת שליטה, וכובע שני כנושה מובטחת יחידה, ללא כל אינטרס ממשי לדאוג לתמח"ת, לבעלי מניותיה ולנושיה ובכך יצרה "עיוות עסקי" פסול ביחסה לתמח"ת;
- התנהלותה של נצבא, הן בעסקת התמח"ת והן בעסקת פדיון האג"ח, אשר הובילה לקריסת התמח"ת, הייתה מתוכננת מראש ונועדה להוביל להשתלטותה של נצבא על נכסי ו/או מניות התמח"ת במחיר נמוך משווים.
- אדגיש כי אין אני מקבל טענת הכנ"ר לפיה "בעצם הסבת החובות אליה (בעסקת דיסקונט ובעסקת פדיון האג"ח – ב' א') נצבא לא שינתה את מצבם של הנושים האחרים במובן זה שעוד קודם לכן נעדרו הנושים 'כרית ביטחון' ראויה" (עמ' 53 בחו"ד הכנ"ר). אומנם הנסיבות בהן פעלה התמח"ת במצב של "מימון דק" וללא "כרית ביטחון" ראויה קדמו לרכישת התמח"ת על ידי נצבא. אלא שיש להתחשב בכך שנצבא יכולה הייתה לפעול ב"דרך המלך" ולהעמיד לטובת התמח"ת ערבויות יחד עם יתר בעלי מניותיה של התמח"ת, ובכך לאפשר את פריסת חוב התמח"ת לדיסקונט. חלף כך בחרה נצבא, בכוונת מכוון, לשלול מהתמח"ת אפשרות זאת – והעדיפה לפעול במתווה אשר יאפשר לה להפוך עצמה לבעלת שליטה בתמח"ת ולנושה מובטחת שלה (כל זאת - תוך ניצול הזדמנות עסקית של התמח"ת ובהיותה במצב של ניגוד עניינים חמור, כפי שכבר פורט בהרחבה לעיל). אי הארכת תוקפן של הערבויות לחוב העיקרי של התמח"ת (קרי: לחוב התמח"ת לדיסקונט שהומחה לנצבא) פגע בתמח"ת והרע באופן משמעותי את כרית הביטחון שלה. לא זו אף זו: נוכח קביעתי בדבר קבלת תיאוריית הקונספירציה לפיה התמח"ת נכנסה להליך של חדלות פירעון במהלך שתוכנן מראש ע"י נצבא אשר רצתה, בדרך זו, להשתלט על נכסי ו/או מניות התמח"ת במחיר נמוך משווים, וזאת, בין היתר, באמצעות ביצוען של עסקת דיסקונט ושל עסקת פדיון האג"ח – ברי כי עסקאות אלה שינו לרעה באופן מהותי את מצבם של הנושים האחרים (גם אם עובדה זו נסתרה מידיעתם באותה עת).
כפועל יוצא מכל האמור לעיל הנני קובע בזאת כי עסקינן במקרה מובהק בו יהיה זה צודק ונכון להדחות ולהשעות את זכויותיה של נצבא לפירעון החובות אשר התמח"ת חבה לה ואשר נוצרו במסגרת עסקת דיסקונט ועסקת פדיון האג"ח (בכפיפות לדחיית תביעת החוב של נצבא ביחס לסכום ה"ניכיון" כמוסבר בסעיפים 156 עד 160 לעיל), עסקאות אשר נרקמו ובוצעו ע"י נצבא על מנת לשרת אינטרסים בלתי לגיטימיים שלה, על חשבון התמח"ת ונושיה. הדחיה זו תציב את נצבא, בנוגע לחובותיה של התמח"ת כלפיה, בעמדת נחיתות אל מול יתר נושיה של התמח"ת, קרי: בסוף "תור הנשייה".
- בעת קבלת החלטה בעניין הרמת מסך (והדחיית חובות) יש להתחשב גם:
- באחזקותיו של בעל המניה;
נצבא (באמצעות קבוצת ניפ) החזיקה, ערב עסקת דיסקונט, ב- 35% ממניות התמח"ת. ביום 10.12.09, בד בבד עם החתימה על עסקת דיסקונט (רכישת חוב התמח"ת מדיסקונט), מימשה נצבא את האופציה שהייתה לה לרכישת 48% נוספים ממניות התמח"ת ממלר"ז והפכה לבעלת כ- 83% ממניות התמח"ת. כפי שכבר פורט לעיל, רכישת חוב התמח"ת מדיסקונט ומימוש האופציה היו שלובות ותלויות זו בזו. לפיכך, בעוד שלפני מימוש האופציה עפ"י הסכם האופציה הייתה נצבא בעלת מניות מרכזית בתמח"ת, הרי שעם מימושה של האופציה, בד בבד עם ביצועה של עסקת דיסקונט, הפכה נצבא לבעלת השליטה בתמח"ת ולנושה המובטחת העיקרית שלה. לא למותר לציין, בהקשר זה, כי את עסקת פדיון האג"ח ביצעה נצבא בעת שכבר הייתה בעלת השליטה בתמח"ת (83%) ובעקבותיה הפכה להיות הנושה המובטחת היחידה שלה.
- במילוי חובותיו של בעל המניה כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 בחוק החברות;
סעיף 192 בחוק החברות קובע כי: