--- סוף עמוד 21 ---
כה. בעניין בר-און ציינתי, כי הוראת השעה הראשונה ביחס לחוק יסוד: הממשלה נתקבלה שעה שכיהנתי כיועץ המשפטי לממשלה; דעתי לא היתה נוחה גם אז מכינון הוראת שעה כחוק יסוד, אך סברתי כי בנסיבות שנוצרו עדיפה אפשרות זו:
"חוקי היסוד לא זכו למעמד הראוי להם, וראיה לדבר, בין השאר, תהפוכות שעבר חוק יסוד: הממשלה אשר נחקק, תוקן (לא בהכרח בהוראת שעה), והוחלף, בחלק ניכר על-פי מצבים מתחלפים של צרכים קואליציוניים שבינם לבין כבוד חוקתי אין על פי רוב ולא כלום (ראו מאמרי "חוק יסוד: הממשלה במתכונתו המקורית – הלכה למעשה", משפט וממשל ג' (תשנ"ו) 521, 583-578, פורסם גם בספרי נתיבי ממשל ומשפט (תשס"ג-2003), 79, 91-86). על כן, משבאה הממשלה לפעול להגדלת מספר השרים ב-1999, חשבתי כיועץ משפטי כי הדבר שגוי וחבל שיקובע (כפי שלבסוף אירע) כ'בכייה לדורות', ועל כן סברתי כי עדיפה הוראת שעה, כאמור, בחינת 'בוחרים בקטנה שבשתי רעות', כלשון המג'לה. גם היום לא אוכל לומר בפה מלא כי אין להוראת שעה חוקתית אחיזה בדין באופן המאלץ לפסול אותה, כפי שאנו מתבקשים עתה, והדברים נאמרים בצער" (שם, בפסקה ד').
מאז נכתבו הדברים חלפו שנים רבות, שיש גם להן משמעות. סבורני, בודאי נוכח הניסיון הנצבר, כי קשה להלום שתיקונים בעלי השלכות רחבות על המבנה החוקתי של המדינה והמארג השלטוני יעשו על ידי תיקון זמני של חוק היסוד, ואף פעם אחר פעם, מבלי שייערך דיון ציבורי מעמיק, באופן המוביל לשחיקה מתמשכת במעמדם. הדבר מוטעם ולא לחיוב בכך שהוראת השעה, אשר נועדה לשמש כ"מעין ניסוי" – הסדר חד פעמי שתכליתו לבחון את האפשרות של שינוי חוקתי קבוע – מוארכת מעת לעת בשינויים קלים בהתאם לרצונה המתחלף של הכנסת, גם אם תוך תוספת טלאי של "מנגנון התכנסות", שלכל ברור הוא כי הוא תוספת מסורבלת ללא מסר חוקתי, שמטרתה להציל את הנוחות הפוליטית. אכן, ברי כי חיי קואליציה ומנהיגיה קשים במציאות פוליטית מורכבת, ו"דברים שרואים משם לא רואים מכאן", אולם הנושא החוקתי אמור לעמוד מעל לשיקולים מעין אלה, שאחרת לא יהא ראוי לשמו. הוראת שעה עומדת בניגוד לרעיון היסודי של משטר חוקתי, שעיקרו "הרצון להבטיח עקרונות יציבים וזהות חברתית וערכית שאינם ניתנים לשינוי בקלות, על מנת שיעמדו מעל לארעי ולחולף" (עניין בר-און , פסקה 24 לפסק דינה של הנשיאה ביניש), וראוי איפוא כי שימוש בה יעשה במשורה שבמשורה. באותו עניין הוספתי: