--- סוף עמוד 22 ---
"כשלעצמי איני סבור שטכסט חוקתי הוא שדה ניסויים, כפי שמבקשים בעלי התיקון לומר. נודה על האמת, הוראת השעה שהיא כורח ברור – כפי שציינה חברתי השופטת נאור (פסקה 3), למשל הוראת שעה לעניין הבחירות אחרי מלחמת יום הכיפורים – היא נדירה. הוראות השעה על פי רוב ינבעו מצרכים קואליציוניים ופוליטיים, שביניהם לבין החוקה המסמלת קביעות, נצחיות המדינה והאומה, זכויות האדם והאזרח ובתוכן זכויות המיעוטים, אין קשר של ממש. במקרה דנא, רעיון התקציב הדו-שנתי אמנם במהותו אינו קוניונקטורלי ויש לו אחיזה – כפי שהוצג בפנינו – בגישה מקצועית ובהיבט בינלאומי, ואולם הוא כרוך – כאמור – ביכולת הפיקוח של הכנסת על הממשלה; האם ראוי הוא לניסויים חוקתיים ולשבשבת?" (שם, פסקה ה').
משעמדנו על האמור, נפנה לבחינת הביקורת השיפוטית האפשרית על חקיקת יסוד של הכנסת בכובעה כרשות מכוננת, בפרט מקום שעסקינן בתיקון חקיקת יסוד על דרך של הוראת שעה. לטעמי, על דרך הכלל, המדיניות השיפוטית הראויה היא לכבד את המארג החוקתי שנוצר בעמל רב, בפרשנות השיפוטית של חוקי היסוד המשטריים ואלה של זכויות.
תיקון חוקתי שאינו חוקתי ו"שימוש לרעה" בסמכות המכוננת
כו. העותרת חפצה כי נבטל את הוראת השעה, בין היתר משום שהיא פוגעת לשיטתם בעקרונות יסוד של שיטתנו המשפטית. סוגיה זו, המכונה בספרות ההשוואתית דוקטרינת התיקון החוקתי הלא-חוקתי (The unconstitutional constitutional amendment), עניינה, כפי שהיטיבה להסביר הנשיאה ביניש בבג"ץ בר-און (בפסקאות 34-31), בשאלה אם לבתי המשפט סמכות לבחון את החוקתיות של תיקונים לחוקה.
כז. בגדרי חוות דעתה עמדה הנשיאה ביניש על כך שהתשובה לשאלה זו קשורה בטבורה לאופיה של החוקה שבמסגרתה נערך התיקון, ועל ההבחנה בין מדינות שחוקתן כוללת "פסקאות נצחיוּת", דהיינו שאינן ניתנות לתיקון, לבין מדינות שחוקתן נעדרת פסקאות כאמור. ד"ר יניב רוזנאי בספרוUnconstitutional Constitutional Amendments שיצא לאחרונה (2017 ,(Oxford(להלן רוזנאי), מצביע על מגמה גלובלית שכיוונה הוא חיסונם מפני תיקונים חוקתיים של הוראות חוקתיות מסוימות או עקרונות חוקתיים ("פסקאות נצחיוּת"); לדבריו, כ-40% מהחוקות בעולם כוללות פסקאות נצחיוּת (פרק 1). כן מבקש הוא להראות כיצד אף במדינות שבהן החוקה אינה
--- סוף עמוד 23 ---