--- סוף עמוד 24 ---
אשר יפגע בהיקף הזכות לכבוד האדם עלול לפגוע אמנם "במבנה הבסיסי של החוקה" אך לא בליבת הדמוקרטיה, ועל כן אין מקום לביטול שינוי חוקתי זה בישראל. ומנגד, מציין פרופ' ברק כי לדידו, "יש מקום לגישה כי סמכותה המכוננת של הכנסת אינה כל יכולה", וכאשר הרשות המכוננת פועלת הן לכינונו של חוק יסוד חדש הן לתיקונו של חוק יסוד קיים, עליה לעשות כן מבלי לפגוע בעקרונות יסוד וערכי היסוד החוקתיים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (שם, שם). עולה לכאורה מדברי פרופ' ברק, כי עסקינן ב"דוקטרינה שבדרך" בגדרי המשפט הישראלי, קרי, לעת הזאת יש לשמור על עקרונות היסוד בעת כינון חוקי היסוד, אך טרם הגיעה השעה להפוך נושא זה למנוף של ביקורת שיפוטית. נלך בדרך זו לעת הזאת, הגם שחלפו שש שנים מאז פרסום המאמר לראשונה, אף כי בעיניי לא ננעלה הדלת; מה גם, כפי שנראה מיד, שישנה חלופה אחרת בענייננו.
כט. ואכן, זוית התבוננות שונה אל הסוגיה מציעה דוקטרינת השימוש לרעה, המעוררת את השאלה האם עצם העובדה שהחוק נחקק על דרך של הוראת שעה מהוה "שימוש לרעה בסמכות המכוננת, באופן הפוגם בתוקפו של חוק יסוד הוראת השעה כחוק יסוד" (בג"ץ בר-און, בפסקה 17). שאלה זו העסיקה את בית המשפט בבג"ץ בר-און וגם אנו נידרש אליה, והפעם ביתר שאת, משלא הופקו לקחים בעקבות אותה פרשה.
הורתה של דוקטרינת "השימוש לרעה" בפסיקה הישראלית בעניין בנק המזרחי. הנשיא ברק ביקש להשאיר בצריך עיון את השאלה "מה דין חקיקה עתידה של הכנסת, אשר תעשה 'שימוש לרעה' בדיבור 'חוק-יסוד' תוך שתצמיד אותו לחקיקה רגילה שבינה לבין חוקה אין ולא כלום?" (שם, עמ' 406) והשופט בך הזהיר מפני שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת ביחס לנושאים אשר משקלם הציבורי-ממלכתי אינו מצדיק את השימוש בסמכות המיוחדת האמורה של הכנסת, ואינם ראויים להיכלל בחוקה (שם, בעמ' 580); אך ראו ביקורתו של השופט, כתארו דאז, חשין בעמ' 516 (כן ראו גם בג"ץ 5160/99 התנועה למען איכות השלטון נ' ועדת החוקה חוק ומשפט, פ"ד נג(4) (1999) 92, 95).
ל. חלפו שנים לא מעטות. בעניין בר-און ביקשה הנשיאה ביניש לצקת תוכן למושג זה ולהתוות אמות מידה מנחות שיסייעו בזיהוי מקרה שבו נעשה שימוש לרעה בכותרת חוק יסוד:
"במקרים מסוימים, שאין ניתן לקבוע מהם מראש, ייתכן כי חקיקת חוק יסוד כהוראת שעה עלולה לעלות כדי 'שימוש לרעה' בכותרת 'חוק יסוד'. בבחינת כל מקרה