--- סוף עמוד 25 ---
לגופו, יש לתת את הדעת, בין היתר, לקיומן של נסיבות חריגות המצדיקות עריכת הסדר זמני על פני הסדר קבוע; יש לבחון את המאטריה אותה מסדיר חוק היסוד; ויש להעריך את מידת הפגיעה של חוק היסוד הזמני בעקרונות משטריים ובזכויות יסוד אחרות. חשוב לציין כי החלת המבחנים הללו על בחינת חוקתיות הוראה זמנית מעצם טיבה כרוכה בשאלת החלתו של מבחן מהותי לזיהוי חוקי יסוד. יחד עם זאת, שאלה זו גם עומדת על רגליה כשאלה עצמאית. כאמור, בנסיבות מסוימות וחריגות, עשוי עצם השימוש בהוראת שעה להצדיק התערבות בחקיקת היסוד" (שם, פסקה 24).
ודוקו; הנשיאה ביניש אינה שוללת את האפשרות כי חקיקת חוק יסוד כהוראת שעה יכול שתעלה כדי שימוש לרעה בו, ובין היתר מתייחסת הנשיאה לאפשרות השימוש לרעה בכוחו של הרוב לשם עיגון בדבר חקיקה, הזוכה למעמד נורמטיבי גבוה, נושאים שלא ראוי להם שיעוגנו בחוקה; זאת – תוך בחינת כל מקרה לגופו, ומתן משקל למידת הפגיעה בסופו של יום בשיטה ובערכי היסוד שלה.
כמו כן, ולדידי זו עיקר לענייננו, השימוש לרעה יכול שיהא שימוש לרעה בסמכות המכוננת כשלעצמה. דוקטרינת השימוש לרעה, אף שהיא במתחם החוקתי, שאובה בבסיסה, כך נראה, מכללי היסוד של המשפט המינהלי, אשר להם מחויבים הרשות המבצעת וגופי המינהל מגשימי מדיניותה; כמו כל כוח שלטוני, גם סמכותה של הרשות המכוננת, צריך שתופעל בתום לב ומשיקולים ענייניים, ובשם התכלית שבעטיה ניתנה הסמכות (ראו והשוו רוזנאי, בעמ' 143; י' זמיר "הביקורת השיפוטית על חוקיות חוקים" משפט וממשל א (תשנ"ג) 395, 397; י' זמיר "הסמכות המינהלית" משפט וממשל א (תשנ"ב) 81, 90). לא הרשות המבצעת, וגם לא המחוקקת או המכוננת, פטורות מכללי היסוד של המתחם והמרקם החוקתי.
לטעמי, משמעות הדברים, בלשון פשוטה, היא כי במקום שמזוהה שימוש לרעה בכוח הרוב בטכסט חוקתי, נסוג הצורך הפוליטי מפני "הליבה החוקתית" ו"קדושתה", חשיבותה המשפטית והערכית. לחיבת המשפט העברי אוסיף, כי הוא התמודד עם שאלת הכוח וריסונו, במאמץ למצוא דרכים להכפיף את המלך – הכל יכול כביכול – אם למצוות הקדוש ברוך הוא ואם במונחי בשר ודם ובית דין; ראו לעניין זה השאלה אם מלך מועמד לדין, וההכרעה ההלכתית היתה כי מלכי בית דוד דנים ונדונים ואילו מלכי ישראל, בשל אי-ציותם לבית דין, לא נכללו בכך (בבלי סנהדרין י"א, ע"א-ע"ב; רמב"ם סנהדרין ב', ה' – "מפני שלבן גס בהן ויבא מן הדבר תקלה והפסד על הדת"; מלכים ג', ז' – "לפי שאין נכנעים לדברי תורה שמא תבוא מהם תקלה"). ראו גם