- משעמדתי על העקרונות המנחים להכרעה שלפנינו, אפנה עתה לתיאור המסגרת הנורמטיבית לביקורת שיפוטית על חוק יסוד. בהידרשנו לסוגיה זו, פוסעים אנו בדרך סלולה אך למחצה. בית משפט זה אומנם החל בשרטוט אמות המידה המתאימות בעניין בר-און, ואולם דומה כי טרם נקבעו מסמרות מדויקים בדבר היקף הביקורת שרשאי הוא לערוך על חקיקת יסוד, ובדבר טיבה. על פי הנקבע בעניין בר-און, יש להבחין בין שני מסלולי ביקורת. עניינו של המסלול הראשון בשאלה אם חוק היסוד שלפנינו – אכן חוק יסוד הוא. זהו, בהמשלה, הפרוזדור המוביל אל הטרקלין החוקתי. בהילוכנו לאורכו של פרוזדור זה, אין אנו בוחנים את חקיקת היסוד לגופה, ואין אנו נדרשים למשמעותם ולרציותם של ההסדרים המנויים בה. תכלית ביקורת זו אינה אלא לוודא כי טיבם של הסדרים אלה אינו סותר את הכתרתם כחקיקת יסוד ואת המעמד הנורמטיבי הייחודי השמור להם. משפסענו אל תוך הטרקלין החוקתי, עשוי להתעורר צורך לשוב ולבחון את חוק היסוד על פי מסלול ביקורת נוסף, הוא דוקטרינת "התיקון החוקתי הלא חוקתי". השאלה הנשאלת במסגרת מסלול זה היא אם הולמת חקיקת היסוד את שיטת המשטר ואת ערכי היסוד שבגרעינה. כחברי המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין, די לשיטתי במסלול הביקורת הראשון על מנת להכריע בעתירה שלפנינו, ועל כן אמקד את התייחסותי בו. לקראת סיום הדברים, אוסיף ואדרש בקצרה אף למסלול השני.
- אפתח אפוא במסלול הראשון, הוא הבירור המקדים לטרקלין החוקתי. מסלול זה מהווה מענה בלתי אופטימלי – אך בו בעת הכרחי – לחסר בחוקה הישראלית בדמות חוק-יסוד: החקיקה, אשר יציב אמות מידה ברורות שבהן צריך לעמוד מעשה ידיה של הכנסת על מנת שזה ייכנס לספר החוקים; ויבהיר אימתי, ובאילו תנאים, יש לייחס מעמד נורמטיבי חוקתי לחקיקת יסוד שהעבירה הכנסת בכובעה המכונן (לדעות שהושמעו בבית משפט זה בדבר נחיצותו של חוק-יסוד: החקיקה, ראו: עניין בר-און, פסקה 36 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש, פסקה 2 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור, פסקה ח לפסק דינו של חברי השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין; בג"ץ 1213/10 ניר נ' יו"ר הכנסת, פסקה 5 לפסק דיני (23.2.2012)). כידוע, בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 403 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי), ובהמשך בעניין בר-און (שם, פסקה 14), נקבע כי די במבחן צורני לשם הבחנת חקיקת יסוד מחקיקה ראשית, דהיינו כי די שבכותרת הנורמה תופיע התיבה "חוק-יסוד", ולא תצוין שנת הכינון. הבחנה פורמליסטית זו הופכת את השיטה החוקתית הישראלית לחריגה בנוף העולמי, שבו מקובל לדרוש הליך מורכב וייחודי
--- סוף עמוד 37 ---