- בחינת השכר הראוי נעשית על פי סעיף 46 לחוק החוזים, הקובע לאמור:
חיוב לתשלום בעד נכס או שירות שלא הוסכם על שיעורו, יש לקיים בתשלום של סכום שהיה ראוי להשתלם לפי הנסיבות בעת כריתת החוזה.
מקורו של סעיף זה, על אף מיקומו בחוק החוזים, הוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט. העיקרון העומד בבסיסו של הסעיף הוא שאדם זכאי לשכר על עבודה שביצע או שירותים שנתן, והימנעות ממתן אותו שכר אך משום שלא הוסכם עליו בחוזה תוביל להתעשרותו של הנהנה על חשבונו של העובד או נותן השירות (ראו: ע"א 499/89 רמת אביבים בע"מ נ' מירון, בן-ציון ופריבס, פ''ד מו(4) 586, 594 (1992); ע"א 136/92 ביניש-עדיאל - עורכי-דין נ' דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ, פ''ד מז(5) 114, 125 (1993) (להלן: עניין ביניש-עדיאל). באשר ליישומו של הסעיף, נקבע כי הנטל להוכחת השכר הראוי הוא על הטוען לזכות לשכר, וזאת כפועל יוצא של עיקרון העל שלפיו המוציא מחברו עליו הראיה (ראו למשל: ע"א 9282/02 יכין חקל בע"מ נ' יצחק יחיאל [פורסם בנבו] (28.4.2004), בפסקה 14). עוד נקבע בפסיקה כי "שיעורו של השכר הראוי אינו בגדר ידיעה שיפוטית, ואין בית המשפט מוסמך לקובעו על-פי שיקול דעתו בלבד, בלי שקביעותיו תתבססנה על ראיות שהובאו לפניו" (עניין ביניש-עדיאל, בעמ' 125).
- ומן הכלל אל הפרט. הראיות שעליהן נסמך בית המשפט המחוזי בקביעת השכר הראוי הן עדויות שנשמעו לפניו מפי חסן, לוז (שהעיד מטעם אזורים) ופאתל. לוז מסר בחקירתו כי כאשר מדובר בעסקאות נדל"ן בהיקף קטן, נוהגת אזורים לשלם דמי תיווך בשיעור של 1%; וכאשר העסקאות הן בהיקף גדול – דמי התיווך המשולמים הם בשיעור של 0.5% עד 0.75%. פתאל ציין כי השכר הראוי הוא בשיעור 1% – ואולם הוסיף כי נהוג אצל מלונות פתאל להגביל את דמי התיווך לתקרה מוסכמת. לגרסתו של חסן, הוא דרש מקרייזלר דמי תיווך בשיעור 2% – ואולם בעסקאות נדל"ן גדולות מקובל לשלם 1%, ולכן הוא היה נכון להסתפק גם בדמי תיווך בשיעור זה (עמ' 22 לפרוטוקול, ש' 14-12; ובעמ' 37 ש'31 עד עמ' 38 ש' 2). עם זאת הוסיף חסן, כי במקרה זה היה מסתפק גם בדמי תיווך בשיעור של 0.5% בלבד (בעמ' 50 לפרוטוקול ש' 23-17). הנה כי כן, עדויות אלה מצביעות על כך שבעסקה מן הסוג שבה עסקינן, דמי התיווך המקובלים נעים בין 0.5% ל-1%.
בית המשפט המחוזי מצא כי יש להעמיד את שכרו של חסן על הרף הנמוך, בשיעור של 0.5% משווי העסקה, וזאת בין היתר בשים לב להיקפה הניכר של העסקה בין קבוצת אזורים לבין פתאל מלונות וא.מ.א מלונות. מדובר אפוא בקביעה עובדתית, שככלל אין זו מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בה; ואולם בנסיבות המקרה דנן מצאתי כי התערבות מסוימת בכל זאת נחוצה, כך שהשכר הראוי יעמוד על 1% משווי העסקה. ראשית דבר, נראה כי בית המשפט המחוזי ייחס משקל עודף לדבריו של חסן שלפיהם היה מוכן לקבל 0.5% משווי העסקה כדמי תיווך; שכן מעדותו ניכר כי מדובר בהערת אגב, שאין בה כדי לגרוע מגרסתו שלפיה השכר הראוי הוא בשיעור של 1%. שנית ועיקר, בית המשפט המחוזי קשר במישרין בין השכר הראוי לבין שווי העסקה – ומשמצאנו כי יש להפחית משווי זה באופן ניכר (מ-970 מיליון ש"ח ל-270 מיליון ש"ח), מן הראוי שהדבר יקבל ביטוי גם בגובה דמי התיווך הראויים. ולבסוף, העמדת השכר הראוי על 1% משווי העסקה עולה בקנה אחד עם ההלכה שנקבעה על ידי בית משפט זה בעניין מוסקוביץ, שלפיה הנוהג בעסקאות נדל"ן בהיקף גדול הוא לשלם דמי תיווך בשיעור של 1% משווי העסקה. ויבואר כי משדרך הילוכנו היא קביעת דמי התיווך הראויים, ההתייחסות לעניין מוסקוביץ אינה לעניין נוהג, אלא כאינדיקציה מסוימת נוספת לכך שהשכר הראוי בנסיבות העניין עומד על 1%.