מנגד סבורה אזורים כי בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי שיעור דמי התיווך הראויים עומד על 0.5%. בהתייחס להסכם בין קבוצת אזורים לקופל כאמת מידה לגובה דמי התיווך הראויים, טוענת אזורים כי מדובר בטענה חדשה שלא עלתה כלל בפני בית המשפט המחוזי, ודי בכך כדי לדחותה. לגופם של דברים, אזורים טוענת כי יש לקבוע את השכר הראוי נכון למועד כריתת הסכם התיווך (שלפי עמדת חסן ובית המשפט המחוזי נכרת לא יאוחר מחודש מאי 2007); על כן, משההסכם עם קופל נערך רק לאחר מועד זה, אין להקיש מההסכמות שנערכו עם קופל לדמי התיווך הראויים שלהם זכאי חסן. בנוסף טוענת אזורים כי המסמך לא עסק במכירת כלל בתי המלון שבאחזקת אזורים תיירות לידי מלונות פתאל אלא בתשלום דמי תיווך במתווי עסקה אחרים. על כן, לא ניתן למצוא במסמך זה תימוכין לדמי התיווך הראויים בעסקת המניות או בעסקה למכירת כל בתי המלון שבהחזקת אזורים תיירות. אשר לטענת הנוהג, טוענת אזורים כי ההלכה שנקבעה בעניין מוסקוביץ חלה רק על עסקאות מקרקעין – בעוד ענייננו בעסקה למכירת מניות. מכיוון שתיווך במקרקעין אינו זהה לתיווך עסקי, לא הוכח קיומו של נוהג בחוזים מסוג זה; ומכל מקום המדובר בהלכה משנת 1994, ולא הוכח שניתן לבסס על פסק הדין בעניין מוסקוביץ נוהג למועד הרלוונטי לתובענה. עוד נטען בהקשר זה כי חסן עצמו העיד כי היה מוכן להסתפק בעסקה זו גם בדמי תיווך בשיעור של 0.5% משווי העסקה; וניתן ללמוד על כי 0.5% הוא שיעור דמי התיווך הראוי גם מעדותו של לוז, שמסר כי אזורים נוהגת לשלם בעסקאות דומות בין 0.5% ל-0.75% משווי העסקה; וכן מעדותו של פתאל, שהעיד אמנם כי הוא נוהג לשלם דמי תיווך של 1% משווי העסקה, אך עם תקרת מקסימום. על כן, ובהתחשב גם בכך שהמדובר בעסקת ענק בעלת היקף ניכר, טוענת אזורים כי בדין קבע בית המשפט המחוזי כי שיעור דמי התיווך יעמוד על 0.5% משווי העסקה.
- הוספת מע"מ לסכום שנפסק: חסן טוען כי על בית המשפט המחוזי היה להוסיף מע"מ כחוק על הסכום שנפסק לטובתו. לדבריו, אמנם בכתב התביעה עצמו לא נתבקש רכיב זה, אך הוא ביקש זאת הן בסיכומיו והן בנספחים שצורפו לכתב התביעה.
דיון והכרעה
- ככלל, כאשר מתעוררת טענה של מתווך לזכאות לדמי תיווך בגין עסקה פלונית יש לצלוח שני שלבים.
בשלב הראשון על הטוען לזכאות לדמי תיווך להוכיח שניים אלה: (א) עליו להוכיח כי נכרת חוזה תיווך בינו לבין מי מהצדדים לעסקה או שניהם. (ב) אם התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית, על הטוען לדמי תיווך להוכיח כי הוא היה הגורם היעיל להתקשרות בעסקה. בהיעדרו של אחד מן התנאים, נשללת זכאותו של המתווך לדמי תיווך (ראו: עניין מוסקוביץ, עמ' 123-122; ע"א 5876/06 אינטגרציה אנכית בע"מ נ' ראדא תעשיות אלקטרוניקה בע"מ [פורסם בנבו] (4.2.2009), בפסקה 17 (להלן: עניין אינטגרציה אנכית); ע"א 7247/97 יצחקוב נ' מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ, פ"ד נו(1) 842, 848-847 (2001) (להלן: עניין יצחקוב)).