ג.4.2. הטענות בדבר מצבו הלקוי של המבנה וגובה דמי השימוש הראויים במבנה בהתאם לחוות הדעת
- הנתבעים שכנגד טענו כאמור כי יש להפחית מדמי השימוש שנקבעו בחוות הדעת, היות שהמומחה לא התחשב בכך שקיימים פולשים במבנה וכי השוכרים הפוטנציאליים במבנה הינם שב"חים ועובדים זרים. עוד נטען כי המומחה לא לקח בחשבון כי מצבו של הנכס לא ראוי למגורי אדם. בקשר לסוגיה זו צורפה חוות דעת של שמאי המקרקעין מר יעקב שפיר, במסגרתה חיווה דעתו כי המבנה כולל חדרים עם עובש, חוטי חשמל חשופים, ברזלים חשופים בקירות המבנה, מטבחים רעועים ושירותים שאינם ראויים לדעתו למגורי אדם.
- עוד טענו הנתבעים שכנגד כי על המומחה היה לקחת בחשבון את דמי השכירות שנגבו בפועל. כך לדוגמה, לגבי דירות בהם יש פולשים, לא נגבתה שכירות ועל כן אין לחייבם בדמי שימוש לגבי דירות אלו במבנה.
- התובעים שכנגד טענו בסיכומיהם כי הם זכאים ל-25% מדמי השימוש הראויים לפי קביעת המומחה בחוות הדעת, ולא לדמי השכירות שהתקבלו בפועל. עוד טענו כי כל טענה בקשר למצבו של המבנה רובצת לפתחם של הנתבעים שכנגד משום שבסליאן המנוח ו/או הנתבעים שכנגד הם שהחזיקו במבנה.
- הפסיקה והספרות המשפטית דנו לא פעם בסוגיית הדיאלוג שמקיימים, אם בכלל, סעיף 33 לחוק המקרקעין, אשר לפיו "שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש", לבין סעיף 35 לחוק המקרקעין אשר לפיו "כל שותף זכאי לחלק מפירות המקרקעין המשותפים לפי חלקו במקרקעין".
- פרופ' דויטש גרס בספרו כי הכרעה בין סעד הנגזר משכר ראוי לבין סעד הנגזר מפירות המקרקעין אינה נתונה לשיקול דעתו של הזכאי, אלא ראוי שתינתן על פי הכרעה נורמטיבית של בית המשפט באשר לשיטת ההשבה הראויה בנסיבות הנתונות של כל מקרה (ר' מ' דויטש, "קניין", 545 (1997)). לשיטת פרופ' ויסמן, בכל מקרה לא קמה זכאות לבעלים משותף בנכס הן מכוח סעיף 33 והן מכוח סעיף 35, כי אז עשוי הדבר להביא לכפל תשלום (י' ויסמן, "דיני קניין – בעלות ושיתוף", 244 (1997)).
- בעניין ע"א 6035/07 חברת החניון המרכזי בבת ים בע"מ נ' אמיר אשורי (פורסם בנבו, 5.7.2010) אשר עסק בסוגיה זו קבע כב' השופט רובינשטיין בקשר לשותף שנושל ממעמדו בקשר לזכויותיו בחניון כי היות שהחניון תופעל והופקו ממנו רווחים בתקופה בה נושל התובע, הסעד המתבקש המגיע לשותף שנושל הוא הפירות שהופקו מהנכס, דהיינו חלקו ברווחים שהופקו (שם, בפס' ל"ד).
- בעניינינו, יוזכר כי מדובר במבנה שאמור לכאורה להיות נכס מניב מתשלום דמי שכירות על היחידות השונות בו. מעיון בכתב התביעה שהגישו הנתבעים שכנגד נגד מר אופיר אמינוב (נספח לבקשת הנתבעים שכנגד מיום 8.6.2012) עולה כי לנתבעים שכנגד שולם בהתאם להחלטת בית המשפט בהליך שם 5,500 ₪ לחודש החל מיום 23.7.2012 בשל אי הפינוי של מר אמינוב מהמבנה, ובהתאם להסכם הפשרה עם מר אמינוב, סכום זה המשיך להיות משולם על ידי אמינוב לנתבעים שכנגד עד ליום 1.12.2015. כך גם עולה מתצהירו של מר משה פריוב שהוגש במסגרת תגובת התובעים מיום 10.3.2015.
- כאמור, הנתבעים שכנגד לא סיפקו הסבר הגיוני לעובדה כי עם פטירת בסליאן המנוח, ועם הגשת התביעה נגד מר אמינוב, לא פנו לתובעים שכנגד ושיתפו אותם בהחלטות בקשר לפעולות שביצעו בקשר למבנה, לרבות ההליכים המשפטיים בהם נקטו למול מר אמינוב ו/או פולשים אחרים במבנה ו/או כל פעולה אחרת שביצעו בקשר למבנה. ואולם, כעת, משהוגשה נגדם התביעה שכנגד, הנתבעים שכנגד מבקשים "לכפות" בדיעבד על התובעים שכנגד את ההחלטות שביצעו, לרבות ההסדרים אליהם הגיעו עם מר אמינוב בקשר לתשלומים שקיבלו ו/או ההסדרים, ככל שקיימים, ו/או הפעולות, ככל שבוצעו, בקשר עם פולשים אחרים במבנה, וזאת כאמור ללא שעירבו את התובעים שכנגד בכך בזמן אמת כנדרש.
- בהתאם לכך, בנסיבות העניין ולאור התנהלותם לעיל של הנתבעים שכנגד, אני מוצאת כי הסעד הראוי הינו כי התובעים שכנגד זכאים, בנסיבות העניין, לדמי שימוש ראויים במבנה בהתאם לסעיף 33 לחוק המקרקעין ולדיני עשיית עושר ולא במשפט, וזאת בהתאם לנקבע בחוות הדעת, החל מיום פטירת בסליאן המנוח, ולהוציא הדירה הדרום מזרחית, ולא לפי דמי השכירות שהתקבלו בפועל בקשר למבנה במהלך התקופה הרלוונטית.
- אוסיף, כי לא מצאתי פגם בחוות הדעת של המומחה, שהתבקש על ידי בית המשפט להעריך את דמי השכירות הראויים בדירות ו/או היחידות במבנה. בהקשר לכך, לא מצאתי רלוונטיות לחוות הדעת שהוגשה מטעם הנתבעים שכנגד בקשר למצבו של הנכס ו/או לטענות הבלתי מבוססות שהעלו בקשר לאוכלוסיית השוכרים הבעייתית לכאורה, ומקובלות עלי תשובות ההבהרה שנתן המומחה בקשר לעניינים אלו (ר' תשובות 2-3 ו-5-7 לתשובות המומחה לשאלות ב"כ הנתבעים שכנגד מיום 20.4.2016).
- כך גם לדעתי יש לדחות את טענות הנתבעים שכנגד כי אין לחייב אותם בתשלום דמי שימוש ראויים בגין המקלט (יח' מס' 6) היות שלכאורה מדובר במקלט שהינו רכוש משותף ולא מיועד למגורים. המומחה השיב כי מדובר ביחידה שהוסבה למגורים ויש לה ערך כלכלי, ועמדתו לעיל מקובלת עלי (עמ' 4 לתשובות המומחה לשאלות ההבהרה של הנתבעים שכנגד, מיום 20.4.2016).
- מכל האמור לעיל עולה כי על הנתבעים שכנגד לשלם 25% מדמי שימוש הראויים בגין המבנה כפי שנקבע בחוות הדעת, להוציא הסכומים שנקבעו בקשר לדירה הדרום מזרחית, החל מיום פטירת בסליאן המנוח עד ליום הגשת התביעה שכנגד.