להלן אדרש תחילה לטענות המערערים באשר למהלך הדברים בבית המשפט המחוזי קודם למתן החלטת המחאת זכות התביעה, ובפרט בהתייחס לאפשרותם להגיב לדו"ח החקירה ולבקשה להמחות את זכות התביעה. לאחר מכן אבחן את החלטת המחאת זכות התביעה לגופה, הן בהתייחס לשאלה הכללית של המחאת זכות תביעה לבעלי מניות מסוימים וכנגד בעלי מניות אחרים; והן בהתייחס לנסיבות הפרטניות של הליך פירוקה של מונלייט.
נסיבות מתן החלטת המחאת זכות התביעה
- המערערים מקדישים חלק ניכר מטענותיהם לנסיבות הדיוניות שאפפו את מתן החלטת המחאת זכות התביעה, ועיקרן בכך שלא ניתנה בידיהם הזדמנות נאותה להגיב למהלך הדברים ולהציג לפני בית המשפט את עמדתם. כך הן ביחס לדו"ח החקירה כשלעצמו, והן ביחס להמחאת זכות התביעה הנדונה בו לקבוצת המיעוט. בהקשר זה נטען כי החלטות בית המשפט שלפיהן לא נתונה לצדדים זכות תגובה, עומדות בניגוד לעקרונות הצדק הטבעי ובניגוד להחלטות קודמות שיצאו מלפני בית המשפט.
אין לכחד כי עולה קושי מכך שבהחלטות הביניים מימים 16.11.2011, 1.12.2011, 4.12.2011 ו-28.12.2011 נקבע כי תינתן הזדמנות לצדדים, אם בעלי המניות ואם הנתבעים הפוטנציאליים (שחלקם בעלי מניות וחלקם נושאי משרה), להגיש את תגובותיהם לדו"ח החקירה או לבקשה להמחות את זכות התביעה לקבוצת המיעוט. לעומת זאת, בהחלטה שלא לאפשר תגובות נוספות, החלטת גילוי המסמכים, והחלטת זכות התגובה, נקבע כי אין מקום להגשת תגובות כאמור. חרף מתח זה הקיים בין ההחלטות השונות, מצאתי שהקביעות שלפיהן למערערים לא עמדה זכות להגיב לדו"ח החקירה ולבקשה להמחות את זכות התביעה לקבוצת המיעוט – בדין יסודן; ולא נפל אפוא מלפני בית המשפט המחוזי פגם דיוני המצדיק את ביטול ההחלטות. להלן אפרט את טעמיי.
- יסודה של השתלשלות העניינים שלפנינו היא כזכור בחקירה שערך המפרק, לפי סעיף 288 לפקודת החברות. חקירה מסוג זה (המכונה "חקירה פרטית", כדי להבדילה מ"חקירה פומבית" שנערכת בהתאם לסעיף 298 לפקודה) נותנת בידי המפרק כלים להתחקות אחר מידע על החברה ונכסיה. זאת בין היתר לצורך עמידה על האירועים והסיבות שהביאו לקריסתה, הגדלת מסת הנכסים העומדת לחלוקה ובירור האפשרות להגיש תביעה בשמה (ראו ע"א 6919/15 ברגרזון נ' אשפלסט תעשיות פלסטיק בע"מ, בפסקה 21 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז (17.7.2017) (להלן: עניין ברגרזון); ע"א 1211/96 עו"ד כהן, מפרק אדאקום טכנולוגיות בע"מ (בכינוס נכסים ובפירוק) נ' נשיונל קונסלטנטס (נטקונסלט) בע"מ, פ"ד נב(1) 481, 491-490 (1998); צפורה כהן פירוק חברות כרך א' 321-319, 325-324 (2016) (להלן: כהן – פירוק, כרך א'); אבנר כהן ואלעד עפארי "חקירות בחברות חדלות פירעון" תאגידים ז/2 47, 48 (2010) (להלן: כהן ועפארי)). בעיקרו של דבר מוקנית הסמכות לבצע חקירה כאמור לבית המשפט של פירוק, וזה מצידו רשאי להאצילה למפרק, הנושא תפקיד מעין-שיפוטי בהקשרים שונים של הליך הפירוק. על משמעותה של האצלה זו עמדה אך לאחרונה חברתי השופטת ברק-ארז: