ביעדי הגיוס. כשלים אלו, אליבא דחברתי, מעוררים שאלות מהותיות המטילות צל כבד הן על האפקטיביות של ההסדר, הן על מידתיותו, ולפיכך ראויים לדיון ומחייבים חשיבה מחודשת. דא עקא, שהדברים נכתבו 'למעלה מן הצורך', 'ומבלי למצות'. זולת הקושי המעשי הטמון בהעדר 'שורה תחתונה' ברורה, המרבה את המבוכה ואת אי-הוודאות אצל המחוקק (מבוכה המתעצמת אף יותר בהתחשב עם הערותיהם של יתר חברַי), הרי שדברי הביקורת הנ"ל מעוררים קושי מהותי באשר להנמקות העומדות ביסוד עמדתה של חברתי לעניין הקשר הרציונלי. כפי שהבהיר חברי השופטהנדל בחוות דעתו (והוא היחיד מבין חברַי שעשה כן), דומה "כי לא כשל 'טכני' של אי התאמה בין האמצעים לתכלית לפנינו – כי אם פגם מהותי היורד לשורשו של האיזון בין הזכות לשוויון והתכליות הנוגדות. להבהרה זו משמעות רבה באשר לגיבוש ההסדר העתידי בידי המחוקק" (פסקה 9 סיפא). אבקש להעיר מספר דברים בעניין זה, בתמצית המתחייבת.
פרספקטיבה רחבה, ומידתיות במובן הצר
- התבוננות בסוגיה שלפנינו בפרספקטיבה רחבה יותר, מחדדת את ההבנה כי ההכרעה הבינארית – חוקתי או לא חוקתי – אינה משקפת את עושר הלבטים והמתחים המונחים על הכף. נתחבטתי הרבה, נטיתי מצד זה לצד אחר; כפי שכתבתי בפתח הדברים, קרוב הייתי להסכים עם חברתי הנשיאה.
- בית משפט זה היה ועודנו ער למגוון המתחים המאפיינים את הדיון בסוגיה. שלוש נקודות מרכזיות חשובות לענייננו בהקשר זה: נקודת המוצא היא שמדובר בסוגיה חברתית-ציבורית, שהיא כשלעצמה מרובת פנים: "ימיה של השאלה כימי המדינה, אך פניה של הבעיה השתנו משך השנים, פשטו ולבשו צורה" (כדברי השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש בעניין התנועה לאיכות השלטון, בעמוד 156). בניסוח משפטי יותר, מדובר בהתנגשות מטרידה בין זכויות יסוד: "הקרע אינו אך אידאולוגי. הוא קשור בהתנגשות בין זכויות אדם, בינן לבין עצמן" (עניין רובינשטיין, בעמ' 527). נקודה שניה, והיא פועל יוצא מן הראשונה, שהדרישה ל'שוויון עכשיו', לא זו בלבד שאינה ריאלית, אלא שהיא אף לא מאזנת אל נכון בין השיקולים החברתיים והמשפטיים המונחים על הכף. "צמצום הפערים היוצרים את אי השוויון הוא אחד מאתגריו המרכזיים של המשטר הדמוקרטי, מתוך הכרה כי השוויון אינו תמיד בר-השגה על אתר, ולפעמים הוא מצריך תהליך חברתי ארוך טווח, המתנהל בהדרגה, עד להשגת היעד הנכסף" (דברי השופטת פרוקצ'יה בעניין התנועה לאיכות השלטון).
--- סוף עמוד 129 ---