- למיטב הבנתי, שילוב הנקודות הללו הוביל את בית המשפט לא רק לריסון יחסי, להשקפתי מוצדק, בדונו בעתירות שבעניין, אלא גם לצמצם עצמו – וכך עשינו, חברתי הנשיאה ואני, גם כעת – לדיון במבחן הקשר הרציונלי. מעבר לקביעה כי ההסדר פוגע בזכות חוקתית, אין בית המשפט נדרש, לכאורה, להכרעה ערכית בדבר מידתיות הפגיעה. בית המשפט הכיר בהסדרים שבנדון כמקיימים תכלית רבת אנפין, הכיר בה כתכלית ראויה, וקבע כי החוק אינו חוקתי משום שהסדריו אינם מקדמים תכליות אלו. על פרופוזיציה זו הובעה ביקורת:
"בעיקרו של דבר, ההסדר שנקבע בחוק הוא מתן פטור משירות. התכליות לכך יכולות להיות מגוונות, ובהן: הכרה בזכות לאוטונומיה תרבותית של הציבור החרדי, הכרה באינטרס ציבורי בלימוד תורה, קידום חופש הדת של הלומדים בישיבה, פשרה פוליטית לצרכים קואליציוניים, ועוד. אך כל אלה הן תכליות הנלמדות מן ההסדר העיקרי שבחוק והוא מתן הפטור. הכרעה בתוקפו של החוק מחייבת הכרעה האם תכליות אלה (או לפחות חלקן) הן "ראויות", ואם כן, האם לאורן הפגיעה בשוויון היא מידתית, בהתאם למבחני-המשנה השני והשלישי. זו כידוע סוגיה סבוכה ומורכבת, אך הכרעה בה היא בלתי נמנעת אם מכירים בכך שהחוק פוגע בזכות חוקתית. הדרך שבה בחר בית-המשפט מבטאת, במידה לא מעטה, טיעון בדרך של הנחת המבוקש. בית-המשפט מניח כי תכלית ההסדר היא, כאמור, דווקא לקדם את השוויון בדרך של גיוס חרדים לצה"ל, ואז קובע,
--- סוף עמוד 131 ---
קביעה שהיא טכנית בעיקרה המבוססת על בחינת מספר המתגייסים, כי החוק לא השיג את מטרתו. אך מבחינת הניתוח החוקתי זו עמדה בעייתית: קשה ליישב את הקביעה שהחוק פוגע בזכות לשוויון עם הקביעה שתכליתו של החוק היא קידום השוויון. מובן שחוק שתכליתו קידום השוויון אשר פוגע בשוויון אינו משיג את מטרתו ולכן הוא בטל. אך השאלה שבה הכרחי היה לדון היא האם הפגיעה בשוויון היא מוצדקת, לאור התכליות האחרות של ההסדר, שהן כמדומה העיקריות. זאת לא נעשה כאן ולפיכך הקושי"(ברק מדינה "ביקורת שיפוטית על חקיקה: פסקי-הדין בעניין חוק טל וחוק הנכבה" בלוג המרצים למשפטים באוניברסיטה העברית 27.2.2012; וראו ברק מדינה "הזכות החוקתית לשוויון בפסיקת בית המשפט העליון: כבוד האדם, האינטרס הציבורי וצדק חלוקתי" ספר מרדכי (מוטה) קרמניצר 67, 120-116 (2017) (להלן:מדינה – שוויון)).
אין לכחד, יש ממש בביקורת זו. מאחר שקבענו כי התשלובת המורכבת של תכליות החוק היא ראויה כשלעצמה, הרי שההתמקדות בניתוח הקשר הרציונלי היא 'טכנית' בעיקרה. בדרך זו, אנו פוטרים את עצמנו מדיון מהותי-ערכי לגופו של הסדר הגיוס. אך משתיחמנו עצמנו לבחינת הקשר הרציונלי, הרי שליבת הדיון מתמקדת בפועלו של החוק על המציאות. המשמעות היא, שאיננו יכולים להתעלם ממגוון ההיבטים של השפעת החוק על המציאות, לטב ולמוטב. אכן, כאמור, הנתונים מראים כי עד כה לא הועיל החוק ברמה ממשית לקידום גיוס בני הישיבות לצבא. אך מה עלינו להסיק מכך? אם חקיקת תיקון מס' 19 דווקא בלמה את מגמת העלייה בשיעורי הגיוס; ואם הניתוח שאנחנו עורכים כאן הוא טכני ולא ערכי – הרי שמסקנה אפשרית היא, שהעדר חקיקה או הסדר 'רך' מובילים באופן אפקטיבי יותר לשוויון מאשר הסדר נוקשה. אם כך הוא, אנה אנחנו באים? לא זו בלבד: אנו בוחנים את הקשר הרציונלי, אך כאמור לעיל, בענייננו לאו דווקא הרציונליות היא ששולטת בכיפה. האם וכיצד עלינו לקחת זאת בחשבון? האם לא ראוי שנזהיר עצמנו ונתהה מה יהיה הקשר, הרציונלי או הבלתי-רציונלי, בין פסק דיננו זה לבין מגמות הגיוס?