- יתר על כן. התמקדנו אמנם בקשר הרציונלי, אולם למקרא חוות הדעת של חברתי הנשיאה, והערות מקצת חברַי, דומה שמבעד לדיון הפורמלי ב'חורים' שבחוק
--- סוף עמוד 132 ---
ובמספרים שבעובדה, מבוססת ההכרעה על קביעות ערכיות-מהותיות. כך למשל, הקביעה לגבי המדרג של תכליות החוק השונות, משמיעה למעשה הכרעה לפיה מדרג אחר של תכליות אלו הופך את תכליתו הכוללת של החוק לתכלית בלתי-ראויה. הערותיהם של חברַי לגבי אי-נחת מהסדרים אלו ואחרים שבחוק, אמנם מבלי לדון בכך לעומק וכהערות אגב, מבוססות בחלקן, הלכה למעשה, על בחינת המידתיות במובן הצר. הכסות היא כסות טכנית, של העדר התאמה בין תכלית להסדר, אך התוכן הוא מהותי. במקום לקבוע אם התכלית שלפנינו היא תכלית ראויה, קובעים חברַי מה צריכה להיות התכלית הראויה להסדר שכזה. כשלעצמי, סבורני כי מוטב שנהיה כנים עם עצמנו ועם המחוקק. אם סבורים חברַי כי יש להכריע בשאלות הקשות שעל הפרק לגופן, אדרבה.
- שעה שחברַי לא נדרשו לדיון בשאלות אלו, אלא כהערות אגב, אף אני לא אביע לגביהן עמדה נחרצת. בכך אני נוקט בגישתו של הנשיא ברק, שקבע בעניין התנועה לאיכות השלטון כי גם מבחני המשנה השני והשלישי של המידתיות אינם יכולים להתברר כדבעי, כאשר לא ניתן לקבוע אם מתקיים מבחן המשנה הראשון (ראו שם, פסקה 69). יחד עם זאת, משבאנו להיכן שבאנו, אבקש להביע את עמדתי-שלי, באשר לאמות המידה הראויות לביקורת השיפוטית בסוגיה שלפנינו.
- בענייןהתנועה לאיכות השלטון ובעניין רסלר, נותר השופט (כתוארו אז) א' גרוניס בדעת מיעוט. גישתו היתה שבנדון דידן יש לגזור על עצמנו שתיקה מעיקרא. העניין שלפנינו, כך לשיטתו, הוא מצב שבו הרוב החליט להעניק זכות-יתר לקבוצת מיעוט, ולפי התיאוריה החוקתית שהציב, מצב שכזה אינו מצדיק ביקורת חוקתית שיפוטית, שמטבעה היא אנטי-רובנית.
- השופט(כתוארו אז) גרוניס נותר בדעת מיעוט, ועל גישתו נמתחה ביקורת על-ידי חברי ההרכב; הן במישור התאורטי, הן במישור המעשי. בייחוד נטען, כי ההבחנה בין רוב למיעוט אינה פשוטה וחד-משמעית כפי שניתן לחשוב. רוב ומיעוט אינם נמדדים רק במספרים, אלא גם ביכולת השפעה. אני שותף במידה מסוימת לביקורת הזו. העניין שלפנינו מלמד כי כוח דמוגרפי לחוד וכוח פוליטי לחוד. אולם גם אם אין לשלול את הביקורת השיפוטית בעניין שלפנינו כעניין קטגורי, הרי שיש להציב את דבריו של הנשיא גרוניס כמגדלור וכתמרור אזהרה בבואנו לערוך ביקורת זו (ראו עוד משה כהן-אליה "לקראת נוסח הליכי של פסקת ההגבלה" משפט וממשל י 521 (2007)). אי-אפשר להתעלם מכך שמדובר בפשרה פוליטית, שאותה קיבלו נציגי הרוב בכנסת,
--- סוף עמוד 133 ---