אחרי דיון וליבון, ועדות פרלמנטריות וחוץ-פרלמנטריות, דיונים אקדמיים ומעשיים, ועוד מנגנוני עיון, לימוד ומחשבה. במסגרת פשרה פוליטית זו, החליט הרוב להגיע לפשרה עם מיעוט פוליטי. הדבר נעשה לאור סדרי עדיפויות שבחר לעצמו הרוב. אין להתעלם מעניין זה בבואנו להעביר את ההסדר תחת שבט הביקורת:
"החוק הוא פרי של פשרה חברתית. הפשרה נעשתה בין קבוצת הרוב, שאלה הנימנים עמה משרתים בצבא, לבין קבוצת המיעוט, שחבריה אינם מתגייסים לצבא ההגנה לישראל. כמובן, שלא כל אדם ואדם המשתייך לאחת משתי הקבוצות נתן את הסכמתו לפשרה. בהחלט ניתן לשער שבכל אחת משתי הקבוצות הנזכרות קיימים אנשים המסתייגים מן הפשרה, ואולי אף מתנגדים לה בתוקף [...] פשרה כאמור מהווה שיקול שבית המשפט לא יכול להתעלם ממנו שעה שעולה בפניו שאלת חוקתיותו של חוק. כמובן, שהשיקול האמור יפעל לצמצום היקף הביקורת השיפוטית" (עניין התנועה לאיכות השלטון, פסקה 9 לחוות הדעת של השופט (כתוארו אז) גרוניס).
משמעות הדבר היא שדיון לגופה של מידתיות, במובן הצר, יהא למעשה כניסה למגרש ההכרעה של הרשות המחוקקת. הצדקה לכך תהא רק כאשר הפגיעה החוקתית היא מובהקת וברורה. בעניין רובינשטיין נקבע כי הסדר דחיית הגיוס של תלמידי הישיבות הוא הסדר ראשוני, הנתון בידי הרשות המחוקקת, ואילו הרשות המבצעת אינה מוסמכת לקבוע אותו. קביעה זו יפה גם כלפי הרשות השופטת. אמנם איננו קובעים כאן הסדר, אלא דנים בחוקתיות ההסדר הקיים; אך מוטב כי נשׂים את הדברים לנגד עינינו.
הפגיעה בשוויון – טיבה וטבעה
- כאמור, במצב הדברים הקיים, דיון לגופה של מידתיות יהא מוצדק רק כאשר הפגיעה החוקתית היא מובהקת. מהו טיב הפגיעה החוקתית בנדון דידן? כידוע, הזכות לשוויון אינה מעוגנת במפורש בחוקי היסוד שלנו. לפיכך נקבע בשורת פסקי דין, בין היתר בענייןהתנועה לאיכות השלטון, כי לא כל פגיעה בשוויון מצדיקה ביקורת חוקתית, כי אם פגיעה בשוויון שיש בה "קשר ענייני הדוק לכבוד האדם" (שם, פסקה 38 לפסק הדין של הנשיא ברק). הנה כי כן, לא די בכך שמושג השוויון הוא מורכב, ופנים
--- סוף עמוד 134 ---
רבות לו (ראו עניין התנועה לאיכות השלטון, פסקה 27 לפסק הדין של הנשיא ברק; וכן ראם שגב "שוויון ודברים אחרים" ספר מרדכי (מוטה) קרמניצר 193 (2017)), עלינו לקבוע גם שהסדר הגיוס דנן עושה כן באופן הפוגע בכבודם של אלו אשר כן מתגייסים. לפנינו אפוא משׂוּכה כפולה: עלינו לקבוע כי ההסדר פוגע בשוויון; וכי יש בפגיעה זו משום פגיעה בכבוד האדם של מי שאינו זוכה לפטור משירות.