- הפגיעה בשוויון דכאן אינה מן הסוג הקלאסי, שבו מגן בית המשפט על מאן דהוא, פרט או קבוצה מובחנת, שהופלו לרעה ביחס ליתר בני החברה. בעניין שלפנינו מוענקת הטבה לקבוצה מסוימת, מבלי שיש בכך יחס פוגעני מפלה כלפי אחרים. מדובר אפוא בטענת הפליה מסוג שונה. היא מחייבת גם ביסוס תאורטי חלופי, כהצדקה לעריכת ביקורת חוקתית על-פיה. מלומדים שעסקו בניתוח יחסו של בית משפט זה לזכות לשוויון העירו על כך:"ההנמקה בדבר פגיעה באוטונומיה של מי שהודר מתאימה למקרים של התחשבות פוגענית בהשתייכותו של אדם לקבוצה חברתית מובהקת [...] ותקפותה ביחס למקרים האחרים אינה מובנת מאליה. לא כל העדפה שניתנת לאנשים מסוימים לעומת אחרים, אפילו היא העדפה שאין לה הצדקה מוסרית טובה, 'מעבירה מסר חברתי מקפח', 'שוללת את האוטונומיה' של מי שקופחו או יש בה משום 'זלזול בוטה במעמדו השווה של האדם'" (מדינה – שוויון, בעמודים 72-71; ראו גם אביחי דורפמן "כיבוד האדם והמשפט החוקתי הישראלי" עיוני משפט לו 111 (2013) (להלן: דורפמן); סיגל קוגוט ואפרת חקאק "האם נפגעה זכות חוקתית? הצורך בקביעת גדרים ברורים לזכות חוקתית – הזכות החוקתית לשוויון כמשל" שערי משפט ז 99, 125 (התשע"ד)). התייחסות כללית לכל סוגי טענות ההפליה כמקשה אחת, עלולה לטשטש את גבולות הזכות החוקתית לשוויון, ובכך דווקא להחליש את ההגנה עליה. הדבר מחייב אפוא דיון מעמיק יותר במשמעו של המושג שוויון מזה, וכבוד האדם מזה.
- באופן פרטני יש להקשות, האמנם אי-גיוסם של בני הישיבות מוביל לפגיעה בכבוד האדם של יתר בני החברה? קביעה זו קשה עלי קמעא משום שגבי דידי, השירות בצה"ל – עיקרו זכות ומיעוטו חובה. בזמנו, תהה על כך המשנה לנשיאמ' חשין (פסקאות 40-35 לחוות דעתו בעניין התנועה לאיכות השלטון), ותשובתו נחרצת – לשלילה. בצדק העיר, כי "אליס מילר נפגעה בכבודה משסירבו הרשויות לרושמה לקורס טיס אך באשר אשה היא. לֵוִי ייפגע בכבודו משתסרב הרשות לבקשתו לספחו ליחידה לוחמת אך בשל השתייכותו לעדה מסויימת או בגלל צבע עורו. ואולם קשה בעיניי לומר כי כבודו של ראובן ייפגע אך באשר משרת הוא בצה"ל בעוד אשר חברו שמעון פטור משירות. שהרי השירות בצה"ל הוא גם זכות גם חובה, וראובן מסכים כי שומה עליו לקיים את חובתו ולשרת בצבא" (שם, פסקה 38). אכן, זכות היא לתרום לחברה ולשרת בצה"ל;
--- סוף עמוד 135 ---