המוסרית הבלתי-מתפשרת מכל מי שאינו מקדיש את חייו ללימוד תורה, להטות שכם אחד עם אחיו, גם במישור השירות הצבאי, לכתחילה ולא בדיעבד. אולי יבוא יום שבו יהיה זה נכון להטיל את כובד משקלו של החזון על המציאות; אולם, כאמור, טרם בשלה העת.
- ראשיתה של הסוגיה שהונחה לפתחנו איננה אפוא בעולם המשפט, גם לא אחריתה. המשפט הוא שחקן, אחד מני רבים, אך לכוחו משמעות מוגבלת. הכרה בכך היא נקודת המוצא; בנדון דידן, זוהי גם נקודת הסיום – לעת עתה.
- לוּ דעתי היתה נשמעת, היינו מורים על דחיית העתירות.
ש ו פ ט
השופט ח' מלצר:
- אני מצטרף בהסכמה לפסק דינה הממצה של חברתי, הנשיאה מ' נאור.
בשל חשיבות הדברים – הנני מרשה לעצמי להוסיף מספר תובנות משלי.
- בעולם קורה לא אחת שחוקתיות של חוק נבחנת יותר מפעם אחת בטענה שהמחוקק לא כיבד, כנדרש, את זכויות היסוד הקונסטיטוציוניות, כפי שפורשו על-ידי בית המשפט, או התעלם מהוראות חוקתיות רלוונטיות אחרות (ראו למשל: בארה"ב: Shaw v. Reno 509 U.S 630 (1993); Shaw v. Hunt 517 U.S 899 (1996); בגרמניה: פסק הדין של בית המשפט החוקתי מיולי 2008, 2 BvC 1/072008; פסק הדין של בית המשפט החוקתי מיולי 2012, 2 BvE 9/11 2012; בצרפת: HADOPI 1 פסק הדין של בית המשפט החוקתי מתאריך 10.06.2009; HADOPI 2פסק הדין של בית המשפט החוקתי מתאריך 22.09.2009. לפירוט ההליכים והנושאים שנדונו שם – עיינו בחוות דעתי ב-ע"א 9183/09 The Football Association Premier League Limited נ' פלוני, [פורסם בנבו]בפיסקה 6 (13.05.2012)).
המשפט המשווה מלמד שבפעם השניה שהמחוקק (ובית המשפט לאחר מכן) נדרשים לחוק שחוקתיותו עתידה להתברר – יש בדרך כלל מצד שתי הרשויות הללו התחשבות וזהירות מירביות בשל הצורך בכיבוד הדדי. לא כל שכן כך, כאשר מדובר בביקורת שיפוטית שלישית על מעשי המחוקק, שהיא נדירה ביותר, ואולם אפשרית
--- סוף עמוד 139 ---
ומוצדקת בנסיבות שבהן הפרלמנט – בחוקקו חוק – סוטה מהותית מזכויות היסוד החוקתיות, או מהתנאים החוקתיים, כפי שאלה פורשו על-ידי בית המשפט. עיינו למשל:
בגרמניה: ההתדיינויות בבית המשפט החוקתי שם ביחס לחוק מס עיזבון ומתנות:
(א) פסק דין מתאריך 22.06.1995, BvR 552/912 1995, BVerfG;
(ב) פסק דין מתאריך 07.11.2006, 2006 1 BvL 10/02, BVerfG ;