"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא [1] בחוק [2] ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, [3] שנועד לתכלית ראויה, [4] ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או [1] לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". (הספרור שבנוסח המצוטט הוא תוספת שלי – ח"מ).
--- סוף עמוד 142 ---
- הפגיעה בתיקון 21 נעשית אמנם בחוק, ואולם, כפי שרמזתי כבר בפיסקה 4 שלעיל – ספק בעיניי אם תיקון 21 הולם את ערכיה של מדינת ישראל, ואני גם תוהה אם הוא נועד לתכלית ראויה. מעבר לכך – תיקון 21 נכשל אף בדרישת המידתיות.
למידתיות כידוע, שלושה מבחני משנה:
(א) מבחן הקשר הרציונאלי בין האמצעי שנבחר, הפוגע בזכות החוקתית, לבין התכלית.
(ב) מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, הבוחן האם לצורך הגשמת תכליות החוק נמצא הפתרון, שהיקף הפגיעות בזכות החוקתית הכלולה בו הוא המצומצם ביותר מבין האמצעים האפשריים.
(ג) מבחן האמצעי המידתי במובן הצר ("מבחן היחסיות" – כהצעתו של פרופ' א' בנדור במאמרו: "מגמות במשפט ציבורי בישראל – בין משפט לשפיטה" (משפט וממשל י"ד 377 (2012)). ראו:בש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל (פ"ד ס"ג (3) 500 (2010) מפי חברי, המשנה לנשיאה, השופט א' ריבלין, בפיסקה 26)). מבחן זה דורש כי לשם הצדקת הפגיעה בזכות החוקתית יהיה יחס ראוי וחיובי בין תוספת התועלת הצומחת מהגשמת התכלית החקיקתית לבין תוספת הנזק העלולה להיגרם בשל כך לזכות החוקתית (ראו: אהרן ברק, מידתיות במשפט – הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה, עמ' 455-295 (2010)).
- חברתי הנשיאה וכן חברי, השופט נ' הנדל, הראו בבהירות מדוע תיקון 21 איננו צולח אפילו את מבחן המשנה הראשון הנ"ל (את מבחן הקשר הרציונלי). אני מצטרף לנימוקיהם ומבקש להוסיף עוד כי התניית פטור פרטני, או שלילה שלו בעמידה ביעדי גיוס קולקטיביים של מי שהוגדרו כמשתייכים לאוכלוסייה החרדית – אין לה קשר רציונלי לתכלית הנטענת. התנייה כזאת הופכת את הפרט כ"שבוי" של הכלל וגם בכך היא נכשלת בדרישת המידתיות (השוו: בג"ץ 3477/95 בן עטייה נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד מט(5) 1 (1996)). זאת ועוד, בהגדרת המשתייכים לאוכלוסייה החרדית על-פי החקיקה הנתקפת (סעיף 26טו(א) להסדר הפטור שבחש"ב), נכללים גם מי שפרשו מהעולם החרדי, ובלבד שהשתייכו בעבר, כדי שנתיים לפחות בהיותם בגיל 18-14, למסגרות חינוך חרדיות. יתר על כן, על-פי החקיקה הנתקפת, יעדי הגיוס מחושבים באופן שלפיו כל שני צעירים שהיו רשומים במסגרות חרדיות כאמור לעיל,
--- סוף עמוד 143 ---