ב) שנית, הבהרנו כי "שינוי" הזכות המוגנת (לרבות ביטולה או ריקונה מתוכן) הוא אקט חריף וחמור יותר במשמעותו מ"פגיעה" באותה זכות. אין עוררין על כך. הדעת נותנת כי הפעולות אשר תידרשנה ל"שינוי" הזכות המוגנת יעלו במשמעותן על הפעולות אשר תידרשנה ל"פגיעה" הנקודתית באותה זכות. בהנחה שהמחוקק עקבי והגיוני, הרי שקשה להניח כי תתהפכנה היוצרות, כך שהחמור (השינוי) ייהפך לקל (רוב רגיל) והקל (הפגיעה) ייהפך לחמור (רוב מיוחד ומפורש). הווי אומר, היעדר הנוקשות בעניין שינוי משליך על היעדר הנוקשות בעניין פגיעה.
נקודה זו ראויה להטעמה: עמדנו על הדרישה להבחנה ברורה בין "שינוי" הזכות לבין אפשרות ה"פגיעה" בה. המבנה החוקתי ההגיוני הינו כי הליך ה"שינוי" הינו מורכב ומסורבל יותר. זו הפגיעה העמוקה ביותר בעקרונות יסוד ובמבנה השיטה. לעומת זאת, מחייב המבנה החוקתי ההגיוני כי הליך ה"פגיעה" בזכות חוקתית מוגנת יהא פשוט יותר מאשר עצם ה"שינוי". קשה להניח כי הפתרון הפרשני הוא כי ה"פגיעה" דורשת תנאים חמורים יותר מה"שינוי". לעומת זאת, תפיסה שלפיה התנאים הדרושים ל"שינוי" ול"פגיעה" הם זהים – יכולה להתיישב עם תפיסה חוקתית קוהרנטית (ראה בפרשת ברגמן [15]). אולם ככל שהמכשול ל"פגיעה" הוא גבוה יותר מהמכשול הניצב לפני "שינוי", כך נחלש הגיונו של הפתרון הפרשני. במילים אחרות, ככל שהדרישות ל"פגיעה" במסגרת הדין חמורות יותר מהדרישות הניצבות לפני ה"שינוי" – הולך ומאבד הפתרון הפרשני את כוחו הפנימי.
שלישית, מסקנה אפשרית בדבר היעדר נוקשות נקשרת למסורת החוקתית שלנו עד צאת חוקי היסוד ב- .1992תפיסתנו החוקתית לא קיבלה עד כה, לצערי, את התיזה שעל פיה עצם כינויו של אקט כ"חוק יסוד" מקנה לו, מניה וביה, עליונות נורמאטיבית. שיטתנו גרסה כי חוק יסד אשר איננו משוריין מבחינה פורמאלית, כמעט איננו נבדל – מבחינת מעמדו הנורמאטיבי הפורמאלי – מחוק רגיל. נקטתי לשון "כמעט" כי
--- סוף עמוד 303 ---
הכנסת מיעטה בשינוי חוק יסוד על-ידי חוק רגיל. אולם הבאנו לעיל דוגמאות לכך שהיא חוקקה הוראות סותרות חוק יסוד בחקיקה רגילה. מעבר לכך, מבחינת המבט העדכני ומבחינת הפרספקטיבה החוקתית המתפתחת, אין לומר כי חוק יסוד בלתי משוריין דינו, לכל דבר ועניין, כחוק רגיל. נהפוך הוא: חוקי היסוד שלנו הם התשתית לחוקתה של מדינת ישראל. חוקי היסוד עוסקים במבנה השלטון במדינה ובסמכויותיו. חוקי היסוד עוסקים, לאחר קבלת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק, גם בזכויות היסוד של האדם בישראל. על-כן מקובלת עליי הגישה כי "עלינו להתייחס, בגישתנו הפרשנית, אל חוקי היסוד כאל 'חוקים חוקתיים'" (ברק, בספרו הנ"ל, שיקול-דעת שיפוטי, בעמ' 520). ה"תכנית החוקתית" של מדינת ישראל, כפי שכיניתי את הגשמת רעיון החוקתיות, היא איגוד חוקי היסוד לכלל מסכת כללית ואחדותית – "כל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה" (החלטת הררי, בעמ' 1743). בדרכו אל איגוד זה יחוקק חוק-יסוד: החקיקה, ומהלך זה יעניק ל"כל ההוראות החוקתיות שבחוק היסו, על אתר, מעמד מועדף ביחס לכל חקיקה אחרת ומעמד מוגן או משוריין מבחינת האפשרות החקיקתית לשנותן או לקצץ, בדרך עקיפה, בהיקף תחולתן" (מ' שמגר, "חקיקה, שפיטה וזכויות האזרח" הפרקליט לז (תשמ"ז) 5, 6).
אולם במצב הנתון אין לחוק היסוד, כשלעצמו, facto ipsoוללא הוראה חקוקה, מעמד משוריין. אין לו נוקשות או עליונות פורמאליות ואינהרנטיות. הרי בהיעדר שריון חקוק רווחה אצלנו התפיסה כי אין מעמד מיוחד ומיוחס להוראת חוק רק בשל עצם הכללתה בחוק יסוד. הוראות אשר נהנו מעליונות, התאפיינו בנוקשות. הדוגמה המובהקת אשר עיצבה את החשיבה החוקתית שלנו הייתה סעיף 4לחוק-יסוד: הכנסת.
.43סיכומו של דבר, מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו נעדר המאפיין הטיפוסי והוא קביעת הוראה חקוקה מפורשת המעניקה עליונות, בין הוראה בחוק היסוד עצמו ובין הוראה כללית בחוק יסוד החובק את חוקי היסוד, כגון חוק-יסוד: החקיקה שבהכנה. חוקה משקפת עקרונות יסוד. עקרונות יסוד הם קווי מדיניות ערכית מנחה.
לכן הם נושאים תכונות של יציבות ואינם חולפים ומשתנים. החוקה מתאפיינת בהיותה משוריינת מפני רוחות חולפות. התוצאה הפרשנית שלפיה לפנינו חוקה אשר ניתנת לשינוי בכל רוב היא מאכזבת, מאחר שאיננה מבטאת כראוי את ההיגיון והתכלית החקיקתיים שצריכים להיות טמונים בה. במילים אחרות, אין ספק שחוק היסוד הוא אקט חקיקתי, שהוא פרק בחוקה המתגבשת לפי החלטת הררי, אולם לא די בכך בלבד כדי לקבוע שניתן לבטל תוקפו של כל חוק הסותר הוראותיו.
אולם, כפי שהראינו ונראה, יש הוראות אחרות בחוק היסוד שלפנינו המציבות אותו במעמד מיוחד ומיוחס ומכפר על היעדר סממנים חוקתיים אחדים, כפי שתוארו לעיל. נדון בכך בהמשך דברנו.
--- סוף עמוד 304 ---
פיסקת ההגבלה
.44סעיף 8לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ("פגיעה בזכויות") קובע כי -
"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". סעיף 8לחוק היסוד שלפנינו הוא בגדר הוראה מרכזית הנוגעת למעמדו הנורמאטיבי של חוק היסוד.
אין מחלוקת כי הוראה זו הינה בעלת חשיבות מרובה בכל הנוגע למניעת ניסיון אפשרי לפגוע בזכות מוגנת, על-ידי חקיקת משנה. עד צאת חוק היסוד, בוצרו זכויות יסוד לפני פגיעה בהן בחקיקת משנה, מכוח הפסיקה בלבד. בפרשת מיטרני [7]ציינתי כי "מגמת היסוד הברורה, (ו)היא, כי ראוי ונון, מבחינת קיום הזכות לחופש העיסוק, כי רק דברו של המחוקק הראשי יוכל להגבילו" (שם, בעמ' 352). ואם בחופש העיסוק כך, על אחת כמה וכמה בכבוד האדם. אין להטיל מגבלות על זכות יסוד הנובעת מהיותנו "חברה חופשית" "אלא לפי הוראתו המפורשת של החוק" (שם, בעמ' 353). הלכה זו נשתרשה בהילכותינו המשפטיות. בא חוק היסוד ועיגן זאת בחוק "חוקתי" – חוק יסוד; "אין פוגעים" אלא בחוק.
אולם המחלוקת איננה באשר למשמעות פיסקת ההגבלה לגבי חקיקת משנה. מחלוקת אפשרית יכולה להתעורר סביב משמעות פיסקת ההגבלה לגבי חקיקה ראשית. חקיקה ראשית אשר עומדת בתנאי פיסקת ההגבלה איננה מעוררת, כמובן, קושי. הקושי ומקור המחלוקות האפשריות שאני מבקש להקדים ולהשיב עליהן – סב סביב חוק אשר איננו עומד בפיסקת ההגבלה. לשון אחר: חוק אשר איננו הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית ויהודית – מה דינו? טול חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, אך מטרתו קידום תכלית לא ראויה – מה דינו? טול חוק אשר הולם את ערכיה של מדינת ישראל ותכליתו ראויה, ויחד עם זאת, איננו "יחסי", אלא פוגע בזכות המוגנת "מעל הנדרש" – מה דינו? המענה חד וחלק: פשוטו של מקרא הינו כי חוק אשר אינו עומד בתנאי פיסקת ההגבלה איננו אוצר בתוכו כוח לפגוע בזכות מוגנת. לפיכך, אין לתת לו משמעות אופרטיבית ואין להכיר בתוקפו אם הוא מתיימר לפגוע בזכות מוגנת. פרשנות זו פוסעת בדרך ה"פשט". היא לומדת מכלל "הן" (אפשרות הפגיעה אם החוק עומד בתנאי פסיקת ההגבלה) את ה"לאו" (היעדר אפשרות הפגיעה ללא עמידה בפיסקת ההגבלה). Expressio unius est exclusio alteriusהמכלול של ה"הן" מבטא את כל המקרים שבהם ניתן לפגוע בזכות המוגנת. ה"לאו" הינו כל אותם מקרים שבהם לא ניתן לפגוע בזכות המוגנת.
--- סוף עמוד 305 ---
עצם קביעת הוראתו של סעיף 8מעלה את חוק היסוד למעמד גבוה יותר, שממנו משקיפים במעמד מבקר ומסנן על יתר החקיקה הדנה בנושאים שחוק היסוד האמור דן בהם, שאינה לובשת לבוש של חוק יסוד. כלל הפרשנות האמור מעניק לחוק היסוד את נשמת אפו. בייחוד אמורים הדברים מקום בו אנו מבקשים באמצעות כלל הפרשנות האמור להגיע לתוצאה מרחיקת לכת, שעל פיה חוק "רגיל" – שנחקק לאחר כניסתו לתוקף של חוק היסוד ואינו מקיים את תנאיה של "פיסקת ההגבלה" – הוא נטול תוקף. לאור נוסחו של סעיף 8, לעניין זה אין נפקא מינה אם חוק "רגיל" זה התקבל ברוב "רגיל" או "מיוחס". כן אין נפקא מינה אם חוק רגיל זה קובע במפורש כי הוא נחקק "על אף האמור בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו" או אינו קובע זאת.
חד וחלק הוא: תהא לשונו של חוק רגיל מאוחר אשר תהא, אם הוא אינו מקיים את "תנאי התוקף" ("פיסקת ההגבלה") של חוק היסוד, או אם אינו חקיקה ברמה הנורמאטיבית הראויה, קרי חוק יסוד – אין לו תוקף. קביעת מעצור נורמאטיבי כאמור לשינוי החקיקתי משקפת אימוץ של פרשנות מהותית רחבה של חקיקה חוקתית. ידועים דבריו של הנשיא אגרנט המנוח כי "כאשר הענין נוגע במסמך הקובע את מסגרת השלטון במדינה, על בית-המשפט להשקיף מתוך 'מבט רחב' (spacious view)על הסמכויות האמורות בו" (ד"נ 13/60 היועץ המשפטי לממשלה נ' מתאנה [25], בעמ' 442). טקסט חוקתי צריך להתפרש מתוך מבט רחב ומתוך מגמה לקיים את הצו החוקתי שנקבע בו. הפרשנות המופעלת כלפיו אינה צריכה להיות טכנית צרה או פורמאליסטית, אלא בעלת מבט המקיף את מלוא האופק. המבט צריך לחבוק את המהות וזו משתקפת בזכויות האדם, שהם לב לבם של העיקרים החוקתיים שלנו.
.45לפי פשוטו של מקרא, סעיף 8הנ"ל טומן בחובו משקל רב. נאמר בו כי "אין פוגעים". אנו מנסים לפרט את אופיו הנורמאטיבי של חוק היסוד. במשקולת שלנו, סעיף הוא אבן משקל כבדה כנגד היעדר הנוקשות של חוק היסוד.
הוראת שמירת הדינים
.46סעיף 10לחוק היסוד הוא ההוראה היחידה בחוק היסוד אשר נוקטת לשון "תקפו של דין". היא קובעת כי – "אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד" (ההדגשות שלי – מ' ש'). מן הלאו משתמע ההן. עולה מכאן, כי סעיף 10קובע מכללא, שיש בחוק יסוד זה כדי לפגוע בתוקפו של דין שיחוקק אחרי תחילתו של חוק היסוד. משמע, חוק היסוד הוא בעל כוח לפגוע בתוקף של "דין" אשר נחקק לאחר תחילתו של חוק היסוד. עצם קיומה של הוראה זו מלמד על כך כי בכוחו של חוק היסוד להשפיע על "תקפו של דין", שהרי אלמלא עשוי או עלול היה חוק היסוד להשפיע על תוקפו של דין לא היה כלל צורך בהוראה, המשמרת תוקפם של דינים מסוימים. לשון אחר, רק כוחו של חוק היסוד – במהותו ובתוצאתו הנגזרת – הוא שחייב קביעת הוראה מסייגת לגבי חוקים קודמים, כגון זו הכלולה בסעיף 10הנ"ל.
--- סוף עמוד 306 ---
הוראתו של סעיף 10משמיעה לנו כי "דין", אשר בא לעולם לאחר תחילתו של חוק היסוד – תוקפו נתון לביקורת על-פי אמות המידה שנקבעו בחוק היסוד. אם ירצה מישהו לטעון כי מגמת השימור המונחת ביסודו של סעיף 10הינה מצומצמת יותר והוראות הסעיף מופנות רק כלפי כלל הפרשנות שלפיו "חוק מוקדם נסוג לפני חוק מאוחר", הרי יושב לו כי לא ניתן להסיק שזו התכלית של המחוקק: ראשית, אין לכך ראיות בדברי המחוקק (למשל, דברי הכנסת). שנית, קשה להניח כי זו התכלית האובייקטיבית של חוק היסוד, שהרי אם כך הדבר לכאורה אין לחוק ערך. ממה נפשך: חוק שהוחק לפני חוק היסוד שומר, לפי סעיף 10, על תוקפו על-אף כל הוראה שבחוק היסוד; חוק מאוחר לחוק היסוד גובר, לפי שיטה זו, על חוק היסוד בשל היותו מאוחר יותר; מה הוסיף אם כן חוק היסוד בחקיקתו? לטעמי, ההוראה שבסעיף 10שבה ומשמיעה לנו כי חוק היסוד הינו בעל עדיפות נורמאטיבית, מאחר שהוא יכול לפגוע בתוקפו של חוק. היא איננה מגדירה את היקף העדיפות ואת מידתה; בכך דנה הוראה אחרת של חוק היסוד. סעיף 10אינו מתווה תחומיה של אפשרות הפגיעה מכוח עדיפות זו, אך קשה לפרשן הנאמן לחלוק על כך כי היא משמיעה עדיפות נורמאטיבית.
החוק העיקרי מוגן מפני ביקורת מכוח חוק היסוד. החוק המתקן, קרי התיקון לחוק העיקרי, נושא הביקורת שלנו, חשוף לביקורת על-פי חוק היסוד; היינו, בחוק היסוד טמון הכוח לפגוע בחוק המתקן, שהוא חוק מאוחר מחוק היוד.
מתוך פיסקת שמירת הדינים עולה לקח נוסף: תחולתו של חוק היסוד היא מיידית. אין לפנינו חוק אשר כל כולו צופה פני העתיד הרחוק – היינו מועד כינוסם של חוקי היסוד לחוקה שלמה אחת. אין לפנינו רק עמוד אש פרשני. חוק היסוד הינו בעל משמעות אופרטיבית לאלתר. זהו הכלל במשפטנו: עם הפירסום ברשומות נכנס החוק לתוקף, אלא אם כן נאמר אחרת בחוק עצמו. הוראת שמירת הדינים מחזקת מסקנה ברורה ומתבקשת זו. חוק היסוד הינו בעל השלכה מיידית. הוא איננו הצהרתי גרידא.
פיסקת הכיבוד
.47סעיף 11לחוק היסוד קובע, כי "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה" (השווה סעיף 1(3) לחוק היסוד הגרמני שנוסחו הובא לעיל). חוק היסוד עצמו מכנה הוראה זו בכותרת "תחולה"; היינו הגדרת היקף תחולתו של החוק. נוהגים לכנות את האמור בסעיף זה בתואר "הוראת הכיבוד".
שלוש הן "רשויות השלטון" – הרשות המחוקקת, הרשות המבצעת והרשות השופטת. הוראתה של הרשות המחוקקת כובלת ממילא – על דרך העיקרון – גם את הרשות המבצעת והרשות השופטת. לשם השגת תוצאה זו לא היה אפוא מעיקרו צורך
--- סוף עמוד 307 ---
בהוראת התחולה. הוראת התחולה נדרשת – לצד האספקט הדידאקטי – לצורך הבהרה כי גם הרות המחוקקת עצמה כפופה להוראותיו של חוק היסוד בדבר "הזכויות שלפי חוק-יסוד זה". יש בה הכוונה של הרשות המחוקקת ואף מעין כבילה שלה. הרשות המחוקקת איננה יכולה להתעלם מחוק היסוד, שכן גם היא חייבת בכיבודו.
הוראה זו מחייבת אמנם את הכיבוד על-ידי כל "רשות מרשויות השלטון", אף אם איננה חד-משמעית וברורה מבחינת נוסחה כאחיותיה בחוקה הגרמנית והקנדית. היא איננה מתייחסת במפורש ותוך פירוט לרשות המחוקקת, המבצעת והשופטת. היא איננה מציינת כי בית המחוקקים כפוף לה (להבדיל מסעיף 32(1) לחוקה הקנדית).
הכיבוד מחייב, בראש ובראשונה, התייחסות לחוק היסוד ולזכויות המוגנות בו. חובת התייחסות זו טמונה בעצם חובת הכיבוד. אין בהוראה זו כדי לשלול כוחו של המחוקק הכל-יכול לחוקק חוקים, אולם הוראה זו היא הבסיס הרעיוני הפוזיטיבי לדרישה, שלפיה פגיעה בהוראותיו של חוק היסוד חייבת ללבוש צורה ייחודית. אין אפשרות לחוקק חוק, אשר לא יקיים את פיסקת הכיבוד. אכן ניתן היה לציין זאת במפורש, וראה בהקשר זה את סעיף 8לחוק-יסוד: חופש העיסוק.
לשם הסרת ספק אוסיף כי הנחיתות הניסוחית, בהשוואה לחקיקה זרה, איננה מפחיתה מן המשקל שיש להעניק לדברי המחוקק בסעיף 11