כאמור, אין לפנינו מקרה של "שינוי". מתעוררת שאלת ה"פגיעה". לגבי פגיעה אפשרית בזכות יסוד נקבעו בכל אחד משני חוקי היסוד הוראות מפורשות: סעיפים 4ו- 8לחוק-יסוד: חופש העיסוק וסעיף 8לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. יש לבחון אם יש פגיעה בזכות יסוד; היה והתשובה חיובית – האם עמד החוק בתנאיו של סעיף ההגבלה אם לאו. מה הדין כאשר יש פגיעה שאיננה עונה לדרישות של פיסקת ההגבלה הרלוואנטית, אשר קובעת את הסייגים והתנאים לחקיקה תקפה על-אף פגיעתה בזכות היסוד.
--- סוף עמוד 296 ---
(ב) שאלת ה"פגיעה" היא שאלה סבוכה. לגבי דרכיה הראויות, היינו ההבחנה בין פגיעה הנוגדת את הדין לבין פגיעה העונה לתנאיו של הדין, קיימות מספר תיזות עיוניות חלופיות. אציג אותן ואצביע על זו העדיפה בעיניי.
הראשונה גורסת כי כל חוק רגיל של הכנסת יכול לפגוע בזכות מוגנת על-ידי חוק היסוד. לשיטה זו, היחס בין חוק היסוד לבין כל חוק רגיל איננו שונה, כהוא זה, מהיחס בין כל שני דברי חקקה רגילים של הכנסת. אפשרות ראשונה זו מושתתת על פרשת נגב [12], בעמ' 642מול השוליים אות ז. מעניין נגב [12] נובע כי חוק רגיל (חוק התקנים, תשי"ג-1953) יכול לפגוע בעיקרון הקבוע בחוק יסוד (חוק-יסוד: הממשלה), כאשר מערכת היחסים ביניהם היא מערכת יחסים פרשנית רגילה בין שני דברי חקיקה (כגון: חוק מיוחד מול חוק כללי). כנאמר שם על-ידי השופט ברנזון: "דבר היותו של חוק התקנים חוק מיוחד לעומת חוק יסוד: הממשלה שהוא חוק כללי, מקנה עדיפות לחוק המיוחד על פני החוק הכללי" (וראה גם בפרשת קניאל [13] ופרשת רסלר [14]).
עניין נגב [12] הושאר בצריך עיון בפסיקה מאוחרת יותר: בבג"צ 119/80, המ' 224/80הכהן נ' ממשלת ישראל [23], בעמ' 283, הושארה שאלת אפשרות הפגיעה של חקיקה רגילה מאוחרת בהוראת חוק יסוד, כשאלה פתוחה (שם, בעמ' 283). לטעמי, פסק-דין נגב [12] לא נתכוון ללמד על מידרג חוקתי נורמאטיבי אלא על מעמדה של הוראת חוק ספציאלית מול הוראת חוק כללית, הא ותו לאו. זאת ועוד, פסק הדין התייחס לחוק יסוד שלא הוקנה לו מעמד משוריין כלשהו, בין במישרין ובין כמשתמע ממהות הוראותיו.
לסיכום, האפשרות הראשונה גורסת כי בהיעדר הוראה מסייגת אין הדל נורמאטיבי בין חוק רגיל המבקש לפגוע בחוק יסוד לבין חוק יסוד המבקש לעשות זאת.
התיזה השנייה גורסת כי חוק יסוד נהנה מעדיפות נורמאטיבית מוגבלת. על-פי דעה זו, יכול שתהיה פגיעה בחוק יסוד על-ידי חוק רגיל, אולם מן הנכון שזו תיעשה על-ידי הכנסת רק באורח מפורש. פגיעה בחוק אשר איננה מפורשת – היא פגיעה ללא כוח משפטי. חוק הפוגע בזכות מוגנת על-ידי חוק יסוד, ללא ציון מפורש – הוא חוק ללא כוח משפטי לעשות כן. חוק כזה כפוף לתרופות חוקתיות מחמת אי-חוקתיות. תיזה זו מקובלת על מספר מלומדים. היא מקובלת על דעת המשנה לנשיא לשעבר אלון, האומר כי "הדעת נותנת, שחוק הבא לשנות מהוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו צריך שייאמר בו: על אף האמור בחוק יסוד זה, או ביטוי אחר כיוצא בזה; אך הא ותו לא" (מ' אלון, "דרך חוק בחוקה: ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" עיוני משפט יז (תשנ"ב-נ"ג) 659, 662). דעה זו מוסכמת על גב' י' קרפ (י' קרפ, "חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו -
ביוגרפיה של מאבקי כח" משפט וממשל א (תשנ"ג) 323, 332). היא כותבת כי עליונות חוק היסוד היא יחסית בלבד:
--- סוף עמוד 297 ---
"אין משמעותה שלילה מוחלטת של כוחו של המחוקק לגבור על חוק-היסוד ולתור אותו. כשם ששריון פורמלי אינו מגביל את המחוקק בתוכן חקיקתו, אלא בהליכי השינוי בלבד (דרישת רוב מיוחד), כך גם השריון המשתמע, יש בו כדי להגביל את המחוקק בפרוצדורה של השינוי בלבד, דהיינו, בתנאי של אמירת מחוקק מפורשת לעניין רצונו לגבור על חוק-היסוד" (שם, בעמ' 324; ההדגשה שלי – מ' ש').
לדעתה -
"מגלם חוק-היסוד פשרה: לבית-המשפט נתונה אמנם הסמכות לפסוק בדבר פסלותו של חוק. אולם סמכות זו מוגבלת ומסתיימת נוכח אמירה מפורשת של המחוקק בדבר רצונו לסטות מחוק-היסוד ..." (שם).
דברים אלה ישימים, על פניהם, גם למקרה של "פגיעה" בלבד. פרופ' ויסמן, אף הוא, מקבל את האפשרות השנייה כפרשנות הנכונה של תקפות הפגיעה החקוקה בחוק יסוד: "מכיוון שההוראה בסעיף 8(לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו – מ' ש') אינה משורינת (כשם שלא שורינו יתר סעיפי חוק היסוד הזה) מסתבר כי אין הכנסת מנועה מלחוקק בעתיד חוקים שתוכנם לא יתיישב עם המגבלות שנקבעו בסעיף 8לחוק היסוד, ובלבד שהדבר ייעשה בצורה מפורשת, ותוך הבהרת הכוונה לכך" (י' ויסמן, דיני קניין (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע'ש הרי ומיכאל סאקר, תשנ"ג) 38; ההדגשה שלי – מ' ש').
האפשרות השלישית מכירה בעליונות של חוק יסוד בתור שכזה ומחזקת אותו. לפי אפשרות זו, ה"פגיעה" כדין במגילת הזכויות הישראלית אפשרית רק תוך עמידה בדרישות התואמות את התפיסה בדבר המידרג הנורמאטיבי. תיזה זו יוצאת מנקודת מוצא אחדותית של מגילת זכויות היסוד, היינו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוקי יסוד אחרים, אשר יחוקקו על-ידי הכנסת בעתיד וידונו בזכויות יסוד. חוקי יסוד אלו יהיו מקשה אחת. הכנסת הביעה את רצונה באשר לסיווג הנורמאטיבי של מגילת הזכויות הישראלית. היא הלבישה את הזכויות, בעקבות החלטת הררי, בלבוש של חוקי יסוד. בכך קבעה להן מידרג נורמאטיבי חוקתי. שינוי או פגיעה שלא במסגרת פיסקת ההגבלה שאף היא חלק מחוק היסוד, יכול שייעשו רק על-ידי חקיקה באותו מידרג, היינו באמצעות חוק יסוד או על יסוד הסמכה שבחוק יסוד (וראה סעיף 8לחוק-יסוד: חופש העיסוק מתשנ"ד, אשר לא רק מדגים גישה פרשנית זו אלא גם מצביע על כך שהכנסת אימצה אותה, הלכה למעשה).
אלו הן שלוש האפשרויות העיקריות לצורך סיווגו הנורמאטיבי של חוק היסוד בכל הנוגע לאפשרות ה"פגיעה" בזכות מוגנת, אשר איננה עומדת בתנאי פיסקת הגבלה.
--- סוף עמוד 298 ---
בחירתי היא באפשרות השלישית. ציינתי כבר לעיל כי לאור מדיניותה החקיקתית של הכנסת, כביטויה בשני חוקי היסוד החדשים, מן הראוי לקבוע מעתה כי שינוי של כל חוק יסוד לא ייעשה אלא על-ידי חוק יסוד, ומן הדין לקבוע כי "פגיעה" בחוק יסוד לא תיעשה אלא על-ידי חוק יסוד או מכוח הוראה מסמיכה שבו.
עתה עלינו לעבור מן ההצגה של התיזות הכלליות אל בחינת השאלה שלפנינו לגבי תחולת חוק היסוד הספציפי שבו אנו דנים כאן על החוק המתקן. למטרה זו נבחן מספר הוראות שבחוק היסוד.
חוק היסוד מול חוק המתקן
פיסקת העליונות
.40(א) חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו איננו מכיל הצהרת עליונות. אף חוק-יסוד: חופש העיסוק אין בו הוראה כאמור. בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אין אפילו פיסקת שריון, כדוגמת סעיף 7לחוק-יסוד: חופש העיסוק, הקובע כי:
"אין לשנות חוק-יסוד זה אלא בחוק-יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת".
עצם היעדרה של פיסקת עליונות ברורה איננו מחייב את המסקנה כי מעמדו של חוק היסוד זהה לזה של חוק רגיל.
פיסקת עליונות, לו נתקיימה, ודאי שהיה בה כדי לשכנע כי מעמדו של החוק הינו עליון. החוקה הקנדית קבעה כי היא "החוק העליון של קנדה". סעיף 52(1) ל- 1982, constituton actקובע באורח חד-משמעי: the constitution of canada"
" .is the supreme law of canadaעליונות נורמאטיבית זו גוזרת את התרופה החוקתית, שעל פיה: any law that is inconsistent with the provisions" ,of the constitution is to the extent of the inconsistency Of no force or effect(סעיף 52(1) סיפה לחוקה הקנדית). החוקה הקנדית עמדה לנגד עיני מנסחי חוקי היסוד (קרפ, במאמרה הנ"ל, בעמ' 331).
חוק היסוד הגרמני (ה-grundgesetz) קובע בסעיף 20(3) -
Die gesetzgebung ist an die verfassungsmassige ordnung, die" vollziehende gewalt und die rechtsprechung sind an ."gesetz und recht gebunden
--- סוף עמוד 299 ---
ובתרגום לעברית:
"החקיקה כפופה לסדר החוקתי. הרשות המבצעת והרשות השופטת כפופות לחוק ולמשפט".
אגב, הפרשנות המשפטית הגרמנית ערה לטאוטולוגיה שבאה לידי ביטוי במילים "חוק ומשפט".
סעיף 1(3) לחוק היסוד הגרמני הדומה לסעיף 11לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ולסעיף 5לחוק-יסוד: חופש העיסוק, קובע: Die nachfolgenden grundrechte binden gesetzgebung, vollziehende gewalt" ."und rechtsprechung als unmittelbar geltendes recht ובתרגום לעברית:
"זכויות היסוד המנויות להלן מחייבות את הרשות המחוקקת, את הרשות המבצעת ואת הרשות השופטת, כדין בר-אכיפה במישרין".
החוקה הגרמנית מכפיפה את פעולותיהן של הרשויות המחוקקת, המבצעת והשופטת במישרין להוראות החוקה. אין מחלוקת כי חוק היסוד הגרמני כולל בתוכו, באופן ברור, את רעיון העליונות.
ניתן להכביר בדוגמאות נוספות (למשל, סעיף 140לחוקה האוסטרית מ-1920, ה-verfassungsgesetz- bundes(vg-B) (ב) חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו איננו כולל, כאמור, פיסקת עליונות. אין בחוק היסוד קביעה כי חוק היסוד הינו חוק עליון של מדינת ישראל. הצעת חוק-יסוד: החקיקה, על גלגוליה השונים מאז שפורסמה לראשונה ב- 1971(ראה: הפרקליט כז (תשל"א) 140; הצעת חוק-יסוד: החקיקה מתשל"ו; הצעת חוק-יסוד: החקיקה מתשל"ח; הצעת חוק-יסוד; החקיקהמתשנ"ב; הצעת חוק-יסוד: החקיקה מתשנ"ג) נועדה לקבוע את כפיפות החקיקה הרגילה לחקיקת היסוד – אך ההצעה טרם בשלה לכדי חוק חרות.
--- סוף עמוד 300 ---
(ג) חוק היסוד שאנו דנים בו גם איננו כולל הוראה, כפי שהוצע, שלפיה "חוק לא יסתור חוק-יסוד זולת אם התקבל במליאת הכנסת בקולות של שני שלישים מחברי הכנסת ונאמר בו במפורש שתקפו הוא על אף האמור בחוק-היסוד"(סעיף 5(ד) להצעת חוק-יסוד: החקיקה מתשנ"ב).
חוק-יסוד: חופש העיסוק קובע כי הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהיה בתנאים מסוימים תקפה אף כשאינה בהתאם לסעיף 4(קרי, אף שאינה עונה לדרישותיה של פיסקת ההגבלה). ניתן ללמוד מן הנוסח, בגדר הלאו המשתמע מן ההן, כי מעיקרה הוראת חוק, אשר איננה בהתאם לסעיפים 4או 8לחוק היסוד, איננה תקפה. חוק-יסוד: חופש העיסוק דן אפוא בתוקפם של חוקים הפוגעים בהוראה שבחוק היסוד (בדומה לאמנת האיחוד האירופי – סעיף ; 590, at[108] (1964) costa v. Enel) (B) .177כפי שעוד נראה בהמשך הדברים, עולה מסקנה דומה מהוראותיהם של סעיפים 8, 10ו- 11לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
סיכומה של נקודה זו, חוק-יסוד: חופש העיסוק אינו מכיל הוראת עליונות, אך הוא מתייחס לדרכי שינויו ולתוקפה של חקיקה פוגעת. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו מכיל הוראת עליונות, אך הוא מתייחס מפורשות לתוקפה של חקיקה פוגעת ומתווה בכך מסלול מחייב ואמות מידה מחייבות. חוק היסוד האמור תוחם בסעיף 8שבו את תחומיה של פגיעה אפשרית וקובע בכך, מכללא, את עליונותו ביחס לחקיקה פוגעת.
הנוקשות
.41(א) חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו איננו נהנה מנושות. אין דרישה מפורשת לרוב מיוחס לצורך שינוי חוק היסוד. השינוי הוא אקט חקיקתי אשר מכוחו היקף ההגנה על זכויות מסוימות משתנה לטוב או לרע. אגב, כבר הבהרנו וחזרנו והבהרנו כי ה"שינוי" נבדל מן ה"פגיעה". השינוי חותר תחת הזכות עצמה. "הפגיעה" איננה משנה את הזכות המוגנת. היא רק מאפשרת לחוק הפוגע לאגוף את התרופה החוקתית בנסיבות נתונות.
כאמור לעיל, בעקבות ה"שינוי", ייתכן שההגנה על הזכות תהיה צרה יותר; למשל, על-ידי תיקון חוק היסוד תוך צמצומו, ביטול הוראה מסוימת שבו או ביטול חוק היסוד כולו. מאידך גיסא, ההגנה גם יכולה להפוך, בעקבות השינוי, לרחבה יותר למשל, על-ידי הוספת זכויות מוגנות או על-ידי העלאת עליונותם הנורמאטיבית של הערכים המוגנים.
(ב) ראינו כי אין דרישה לרוב מיוחס או להליך מיוחד לצורך שינויו של חוק היסוד שלפנינו.
--- סוף עמוד 301 ---
(ג) בכפיפות לחקיקה עתידה (כגון חוק-יסוד: חקיקה), הרי שינוי של חוק היסוד נעשה מבחינת שלבי החקיקה וצורתם כדרך שינויו של חוק רגיל, היינו הצעת חוק יסוד מתפרסמת באותה צורה שבה מתפרסמת הצעת חוק רגילה. חוק היסוד מתקבל בשלוש קריאות. כל חבר-כנסת יכול להציע חוק יסוד כהצעת חוק פרטית, כפי שכל חבר-כנסת כול להציע חוק רגיל. תקנון הכנסת חל על חקיקת חוק יסוד ואותו תקנון חל על חקיקת חוק רגיל. אכן, זו "הקלות הבלתי נסבלת של חקיקת חוקי יסוד ותיקונם" (ד"ר א' בנדור, "פגמים בחקיקת חוקי-היסוד" משפט וממשל ב (תשנ"ד-נ"ה) 443, 444). היעדר כל סממן של נוקשות הוא בעל משמעות פרשנית. חברי הנכבד הנשיא עמד על החשיבות האינהרנטית של הנוקשות כסימן היכר מובהק לחוקה. מנוקשותה של החוקה נלמדת עליונותה על פני חוק רגיל, "באופן שבסתירה בין הוראות החוקה לבין הוראות חוק רגיל, יד החוקה על העליונה" (א' ברק, שיקול-דעת שיפוטי (פפירוס, תשמ"ז) 319).
להדגמת נפוצותה של הוראת נוקשות בחוקות ניתן לפנות לדוגמה לחוקת ארצות-הברית (article v), לחוקה הקנדית (סעיף 52(3) לחוקה הקנדית והחלק החמישי של אותה חוקה), לחוקה האוסטרלית (סעיף 128), לחוקה הגרמנית (סעיף 79ל- ,ggחוק היסוד הגרמני, היוצר נוקשות החלטית לגבי ההוראות המנויות שם), לחוקה האירית (סעיף 48לחוקה). אילולא קצר המצע מהמשתרע, היה ניתן למנות מספר סעיפים מבין החוקות הקיימות – אחת לאחת – כדי להצביע על דרך נוקשותן, בין באמצעות שריון או בדרך אחרת.
(ד) ההתייחסות לנוקשות כאפיון חוקתי מוכרת בפסיקה:
"עם עיגונה של הזכות לחופש העיסוק בחוק-יסוד קם לה מעמד-על חוקתי. אחד מביטוייו המובהקים של מעמד מיוחס זה ... הוא בשריונה היחסי של הזכות אף מפני עוצם ידו של המחוקק" (בג"צ 4746/92, 3385/93, . 4534Agro exports l.t.d. g. P. Sואח' נ' שר החקלאות ואח' [24], בעמ' 259).
אכן – חוק-יסוד: חופש העיסוק הוא יצירה חוקתית טיפוסית כאמור בסעיף 7שבו – "אין לשנות חוק-יסוד זה אלא בחוק-יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת". אין הוראה דומה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
.42המשקל היחסי של היעדר הנוקשות, בין בצורת שריון פורמאלי או בדרך אחרת, מתחזק לאור שלוש טענות: א) ראשית, היעדר השריון איננו שגגה שיצאה מלפני המחוקק. היעדר השריון היה מודע ומכוון. הצעת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותוכללה הוראה בדבר שריון פורמאלי. הוראה זו לא נתקבלה. היא נפלה על חודו של קול בהליך ההצבעה על ההסתייגויות
--- סוף עמוד 302 ---
לקראת קבלתו של חוק היסוד. לעומת זאת, בחוק-יסוד: חופש העיסוק נכללה, כאמור, הוראת שריון פורמאלי. קיימת זיקה הדוקה בין חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק. זיקה זו היא עניינית וכרונולוגית. "עניינית" – שהרי שתי היצירות הנורמאטיביות הלו עוסקות לראשונה בזכויות יסוד מוגנות. "כרונולוגית" – שהרי שתי יצירות אלו באו לעולם במסגרת הליך החקיקה הפרטנית הראשונה של מגילת זכויות האדם בשיטתנו ("האטומיזציה" של זכויות היסוד, כביטויה של קרפ, במאמרה הנ"ל, בעמ' 338). חוקי יסוד אלו נדונו בכנסת בסמיכות זמנים ואף לאחר מכן, בתשנ"ד, במסגרת אותו מהלך חקיקתי עצמו. המציאות הנורמאטיבית היא כי הכנסת בחרה לדחות את הצעת השריון של חוק היסוד. זו עובדה – ואין כאן מקרה של היסח הדעת של המחוקק. אולם, כאמור, יש בחוק האמור הוראות נוספות המשליכות על כוחו לגבי חקיקה אחרת הפוגעת בהוראותיו.