--- סוף עמוד 290 ---
גבולות כוחה של הכנסת לכבול את עצמה הם בגדר שאלה של מדיניות חוקתית. הפתרון המוצג כאן הוא כי הכנסת רשאית לכבול את כוחה לפי שיקול-דעתה. הכנסת רשאית להגביל את צורת החקיקה והיא רשאית להגביל את תוכן החקיקה. הרשות השופטת נותנת תוקף לרצונה של הכנסת להגביל את כוחה.
יתרה מזאת, תורתו הקלאסית של diceyכי הפרלמנט איננו יכול לכבול את עצמו כלל ועיקר ירדה מגדולתה בארץ שבה נולדה (ראה, למשל, :dicey" ,p. P. Craig . L. Q. Rev 106"correcting democracy and public law-unitary, self 105(1990). קרי, שיטת משפט חוקתית ששאבנו ממנה רבות – המשפט האנגלי – הטילה מגבלות על כוח החקיקה של הרשות המחוקקת. הגבלות אלו באו במסגרת הצטרפותה של הממלכה המאוחדת לקהילייה האירופית ( 1972, ,european communities actובייחוד סעיפים (1) 3ו-(4)2). בפסיקה ראה, למשל: factortame ltd. V. Secretary of Macarthys ltd. V. Smith; 108, at[102] . 1991no) state for transport 200, at[103] (1981) ( .2הכתיבה האקדמית במשפט האנגלי בנקודה זו היא עשירה ראה, למשל: the british grundnorm the parliamentary" ,g. Winterton 591) (1976) .. Q. Rev 92"exmined- .supremacy reפרופ' m. Akehurstסיכם את המצב המשפטי באנגליה (ב-parliamentary sovereignty and the supremacy" 1989- the british year book of intenational law"of community law 357, 351( 1990,oxford) במילים אלו -
English courts will apply an act of parliament which expressly states" that it is intended to violate or repudiate a But in all rule of community law, or to repeal, amend or limit the;application of the european communities act Other cases they will recognize the supremacy of community law over the ."sovereignty of the british parliament (ההדגשות שלי – מ' ש').
כאמור, הכפפת בית המחוקקים האנגלי להוראות נורמאטיביות, אשר מגבילות את כוחו של בית המחוקקים, נעשתה מכוח חקיקה של הפרלמנט עצמו. המשפט האנגלי מכיר בהוראה בעלת מעמד נורמאטיבי בעל עליונות. עליונות זו הוענקה לו, כאמור, על-ידי בית המחוקקים בעקבות הצטרפותה של אנגליה לקהילייה האירופית. יחד עם זאת, עליונות זו היא יחסית, במובן זה שבית המחוקקים יכול להתגבר עליה באמצעות חקיקה מפורשת. בדומה לכך גם הכנסת יכול לבטל מעמדה ותוכנה של הוראה חוקתית בחקיקה חוקתית מאוחרת או בחקיקה שנעשתה מכוחה ואשר עונה לתנאים ולסייגים שנקבעו בחקיקה החוקתית. כמובן, ההסדרים החוקתיים באנגליה אינם זהים לאלה שלנו; אולם בהקשר זה אני מפנה את תשומת הלב לסעיף 8לחוק-יסוד: חופש העיסוק. משמע, גם אצלנו ייתכן מצב שלפיו, אם לשונו של החוק המאוחר מפורשת, הכבילה העצמית של המחוקק אינה בגדר מחסום חקיקתי.
--- סוף עמוד 291 ---
מקור סמכותה של הכנסת לכבול את כוח החקיקה שלה בכבלים מהותיים יכול שיהיה מעוגן בתורת הסמכות המכוננת ויכול שיהיה מעוגן בתורת הסמכות הבלתי מוגבלת והטבועה של בית המחוקקים לחוקק כל חוק, היינו גם חוק אשר מכוחו הוא כובל את עצמו. שתי התורות מגיעות למסקנה כי בית הנבחרים שלנו הוא בעל סמכות בתחום החוקתי, היינו: במישור העקרוני בכוחה של הכנסת לחוקק חוקה ואף להגביל את תוכנה של חקיקה עתידה, והגבלה זו עומדת בעקרון החוקיות.
הבאתי את הדברים הנ"ל, כי התורה שלפיה כנסת אינה יכולה לכבול עצמה, למשל על-ידי דרישה לרוב משוריין, היו לה גם תומכים בבית המחוקקים שלנו ובספרות העיונית. שורשיהם העיוניים של דברי המשיגים על כוח הכבילה העצמית היו במסורת המשפטית האנגלית, אשר כמור נשתנתה בינתיים בדרך משלה.
הכבילה העצמית במבחן הפסיקה
.34(א) המסורת החוקתית שלנו דגלה בטיעון כי הכנסת היא בעלת כוח לכבול את עצמה בסוגיות יסוד. כבילה זו עשויה להיות במישור הצורני של דרך קבלת חוק חדש (כגון דרישה לרוב מיוחס – סעיף 4לחוק-יסוד: הכנסת, וגם סעיפים 9א(א) ו-34לחוק-יסוד: הכנסת; סעיף 3לחוק-יסוד: משק המדינה; סעיף 56(א) לחוק-יסוד: הממשלה מתשנ"ב; סעיפים 44ו- 45לחוק-יסוד: הכנסת; סעיף 42לחוק-יסוד: הממשלה מתשכ"ח, וסעיף 56לחוק-יסוד: הממשלה מתשנ"ב; סעיף 25לחוק-יסוד: נשיא המדינה; סעיף 22לחוק-יסוד: השפיטה). כבילה זו עשויה להיות במישור המהותי (כדוגמת סעיף 4, רישה, לחוק-יסוד: הכנסת או סעיף 4לחוק-יסוד: חופש העיסוק).
(ב) לא היו עוררין בפסיקה על הסמכות של הכנסת להוציא תחת ידה אקטים בעלי מעמד נורמאטיבי על-חוקי. בית-משפט זה דן בנושא של הוראת החוק המשוריינת שבסעיף 4לחוק-יסוד: הכנסת בפרשת ברגמן [15]. העניין עלה פעם נוספת בבג"צ 246/81, 260אגודת דרך ארץ ואח' נ' רשות השידור ואח' (להלן – פרשת אגודת דרך ארץ [19]). סעיף 4לחוק-יסוד: הכנסת שב ועלה בבג"צ 141/82 רובינשטיין ואח' נ' יושב-ראש הכנסת וא' (להלן – פרשת רובינשטיין [20]). בבג"צ 142/89,172תנועה לאו"ר – לב אחד ורוח חדשה נ' יושב-ראש הכנסת ואח' (להלן – פרשת לאו"ר [21]), בעמ' 571, אומר המשנה לנשיא אלון כי הכנסת מוסמכת מכוח ריבונותה החקיקתית לחוקק ככל הנראה בעיניה, ואין אנו רשאים להרהר אחר מעשה חקיקתה.
חברי הנכבד, הנשיא ברק, ציין בפרשת לאו"ר [21], כי השריון אשר הוענק להוראותיו של סעיף 4לחוק-יסוד: הכנסת "תופס בשיטתנו, שכן מכירים אנו בסמכותה של הכנסת לפעול כרשות מכוננת ולהכין חוקי-יסוד אשר יהוו את פרקיה השונים של חוקת המדינה" (שם, בעמ' 539). אין בפסיקה השגה על עצם כוחה של הכנסת לקבוע הוראות משוריינות בתחום החוקתי, ולסמכותו של בית המשפט לבטל חוק הסותר הוראות שריון (דבריי בבג"צ 669/85, 24/86, 131כהנא נ' יו"ר הכנסת ואח' [22]).
--- סוף עמוד 292 ---
.35המסקנה העולה מן האמור לעיל היא, לטעמי, כי המסורת החוקתית שלנו קלטה, הלכה למעשה, את סמכותה של הכנסת לכבול את עצמה. כבילת הכנסת זכתה לגושפנקא ממלכתית. בשלב הראשון – הכבילה הצורנית, ובשלב השני – הכבילה המהותית. באשר לכבילה הצורנית – ההלכה המנחה הראשונה היא הילכת ברגמן [15] . חוק אשר לא נתקבל על-ידי הרוב הדרושה מוסמך לפגוע בעקרון שוויון הבחירות – פגום וכפוף לתרופה חוקתית. הרשות המחוקקת – הכנסת – קיבלה את פסיקתו של בית-משפט זה בפרשת ברגמן [15]. היא הסירה את אי השוויון כלפי רשימות חדשות המשתתפות בבחירות וחוקקה את חוק מימון מפלגות, תשל"ג-1973, ואף את חוק הבחירות לכנסת (אישור תקפם של חוקים), תשכ"ט- .1969במרוצת השנים, הלכו והתגבשו ההבנה והנוהג החוקתי כי הכנסת אכן רשאית לכבול את כוחה בכל הנוגע להיבטים הצורניים. נוהג חוקתי זה זכה לגושפנקא של רשויות השלטון בישראל – הרשות המחוקקת, הרשות המבצעת והרשות השופטת (פרשת אגודת דרך ארץ [19]); פרשת רובינשטיין [20]; פרשת לאו"ר [21]). ההכרה ביכולת הכנסת לכבול עצמה במישור הצורני הולידה את המסקנה בדבר כוחה של הכנסת לכבול עצמה במישור המהותי. אכן, מבחינה הגיונית, אין מקום להבחין בין כבילה צורנית לכבילה מהותית. כפי שמציין נכונה פרופ' ,nimmerבמאמרו הנ"ל, בעמ' 1231: Logically, there can be no ground for distinguishing between the powers" to fetter future parliaments substantively and procedurally. Either ."there is power to do both or there is power to do neither עם זאת, הכבילה איננה בלתי מוגבלת. הדעת נותנת כי לכבילת בית המחוקקים יהיו גבולות. אין צורך להתוות כאן גבולות אלו, שהרי מוסכם כי בזכויות יסוד דוגמת אלו שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו – אין קושי בהכרה העקרונית בכבילה מהותית-תוכנית. הווי אומר, התוויית גבולות אלו איננה דרושה לנו לצורך הדיון שלפנינו, וניתן להשאירה בצריך עיון. מכל מקום, מחד גיסא, ניתן להביא בחשבון עקרונות יסוד של שיטתנו כמדינה יהודית ודמוקרטית. מאידך גיסא, קיים מתח בין עקרון ההגנה והיציבות של עקרונות היסוד לבין הדרישה לגמישות. טיעונים אלה ואחרים הם כבדי משקל ומשכנעים. כך, למשל, יש השקפה שלפיה כבילה מהותית רחבה של הכנסת עלולה לפגוע בעקרון שלטון הרוב במידה בלתי ראויה (לפירוט ראה .r . Isr 15"controversy over israel's bill of rights) the" ,gavison 127, 113(1985) ..y. H. R סיכומה של נקודה זו, אין מניעה הגיונית לכך שהכנסת תכבול עצמה במישור הצורני או התוכני; גם בכל הנוגע לזכויות יסוד ולעקרונות משטרנו החוקתי, אין כיום מניעה משפטית-מהותית או מניעה שבמדיניות משפטית או חוקתית, שהכנסת תכבול עצמה במישור הצורני או התוכני.
--- סוף עמוד 293 ---
סיכום דבר החקיקה החוקתית
.36סוף דבר, הראייה העיונית המדויקת של תופעת חוקי היסוד במשפטנו היא זו: הכנסת נושאת עמה תכנית חוקתית. תכנית זו יוצאת אל הפועל "פרקים-פרקים". חוקי היסוד הם התשתית החוקתית של מדינת ישראל. כיום, מכוח עצמם, אין לרוב הוראותיהם עליונות נורמאטיבית, אם כי הם "חוקים חוקתיים" לפי אופיים ותוארם. הכנסת יכולה לקבוע, כבר עכשיו, כי לחלקם או לחלקים שבתוכם תהיה עליונות נורמאטיבית. היא עשתה כן, למשל, בחוק-יסוד: חופש העיסוק. היא הייתה מוסמכת לעשות זאת גם בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהוא אחיו התאום של חוק-יסוד: חופש העיסוק ואשר מקצת מהוראותיו (סעיף 1והתיקון לסעיף 8) התקבלו בכ' באדר תשנ"ד (9.3.94) כחלק מחוק-יסוד: חופש העיסוק מתשנ"ד.
המתודיקה של החקיקה החוקתית
.37(א) חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו נולדו בצוותא, וניתן ללמוד מן האחד על האחר, הן מבחינת השווה והן מבחינת השונה.
(ב) חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו מכיל הוראת שריון פשוטה וישירה כגון זו שבסעיף 7לחוק-יסוד: חופש העיסוק. לצורך קביעת סיווגו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו יש לעמוד על המקורות הפרשניים הכלליים – לכל צורך וענין העומדים לרשותנו בדרך כלל. ראשית דבר, הוא נושא כותרת של חוק-יסוד ובכך מתקשר במישרין להחלטת הררי, ודי בכך לצורך סיווגו.
אצלנו התגבשה בעקבות החלטת הררי חקיקה הנושאת את השם "חוק יסוד". הסימון האמור מבהיר את מעמדו של החוק. האם בהיעדר סימן היכר כאמור אפשרית פנייה אל נוסחו של החוק הספציפי הנתון לבחינה כדי לנסות וללמוד מתוכו ובו, לרבות ממעמדו, מטרתו ותכליתו, על מהותו החוקתית? או שמא אין הוראה חוקתית פרט לזו הנושאת כותרת "חוק יסוד"? הרי לפי כל תיזה היסטורית-משפטית, חוק המעבר הוחק על-ידי האסיפה המכוננת. הוא איננו נושא את הכותרת חוק יסוד. האם הוא בגדר הוראה חוקתית? מה דינם של חוק השבות וחוק שיווי זכויות האשה שהוחקו על-ידי הכנסת הראשונה, שנשאה בחובה, במישרין ובמפורש, את סמכויות האסיפה המכוננת? שניהם בעלי אופי חוקתי מובהק, אך האם הם חלק מן החקיקה החוקתית שלנו? אלה שאלות נכבדות, אך אניח לעניין זה, שאין מקומו כאן. עם זאת, ראוי לקבוע מספר קווים מנחים לחקיקה חוקתית עתידה, שהרי גם אם מפקידים את חקיקת החוקה בידי רשות מכוננת, עדיין נותרת בעינה השאלה מהו הקו שתנקוט בזיהוי הנושאים הראויים להיכלל בחוקה, ומה שיטת החקיקה והמיון המהותי שתנקוט.
--- סוף עמוד 294 ---
.38(א) ראשית דבר, חוקה נבדלת מחוק רגיל במספר מאפיינים עיקריים: חוקה דנה בעקרונות יסוד. היא מבקשת לתת לעקרונות מעמד מנחה, בכל הנוגע לחיקוקים אחרים ולאקטים של רשויות המדינה בדרך כלל. כלל זה מכונה בתורה החוקתית הגרמנית בשם vorbehalt des gesetzes(ראה: סעיפים 1(3), 20(3) ו-79(3) לחוק היסוד הגרמני; ,.nomos, ed) new challenges to the german basic law ,keip) r. Herzog, staat und recht im wandel; 162( 1991,by c. Stark 150( . 1993חוקה היא פרי רצונו של העם, לכן היא מתקבלת, בדרך כלל, בשיטות משפט אחרות בהליך ייחודי, חד-פעמי. חוקה מתאפיינת לעתים בנוקשות יחסית – באשר לדרכי שינויה. חוקה מתאפיינת לא אחת בצמצום האפשרות לפגוע בזכויות המוגנות בה (ולעתים אף בהיעדרה של כל אפשרות של "פגיעה"). עם זאת קיימות שיטות, כגון זו של ניו-זילנד, שבהן אין למגילת הזכויות מעמד מיוחד לעומת חקיקה רגילה.
שנית, נוסחו של חוק היסוד עצמו צריך ללמד אותנו כי הוא בעל מעמד נורמאטיבי מיוחס. למשל, אם חוק קובע באורח נחרץ כי הוא בעל מעמד חוקתי משוריין או מיוחס, הרי שלפנינו חוק בעל מעמד חוקתי פורמאלי (היינו: בעל עדיפות נורמאטיבית על פני החקיקה הרגילה). הוא הדין אם חוק קובע תנאים מסוימים בלבד לתקפותו של חוק אשר יבקש לפגוע בזכות מוגנת. במילים אחרות, התייחסותו של חוק היסוד, מתוכו, אל מעמדו הוא הינה בעלת משקל דומינאנטי בסיווגו הנורמאטיבי של חוק היסוד.
לשון אחר: חוקה כוללת סממנים ענייניים מסוימים (המבנה השלטוני, עקרונות וזכויות יסוד), וכוללת סממנים צורניים מסוימים (כגון – דרך קבלתה ושינויה של החוקה, כינוי החוק, לשונו, סגנונו, ניסוחו, מושגיו). חוקה מתאפיינת בניסוח תמציתי. חוקה מצטיינת במופשטות.
שלישית, ניתן לבחון את אופן ההשתלבות של חוק במבנה החוקתי של השיטה. המבנה החוקתי נבחן לאור ההיסטוריה החוקתית. הוא נבחן לאור אקטים חוקתיים אחרים שיצאו תחת ידיה של הכנסת. חוק חוקתי הוא בעל תכלית מסוימת – הוא בא לשנות מציאות נורמאטיבית מסוימת. הבנת החוק מחייבת אותנו לבחון את המצב המשפטי שאותו בא החוק לשנות. עלינו לשאוף להגשים את תכליתו. אם בחוק יסוד המדובר, הרי הבנתו מחייבת את שיבוצו ההגיוני וההרמוני בשלושה מעגלים עיקריים. המעגל החיצוני, הרחב, הוא מעגל עקרונות היסוד של שיטתנו. המעגל השני הוא מעגל החקיקה הקונסטיטוציונית – "חקי היסוד". המעגל המצומצם הספציפי שלנו הוא, במקרה דנן, השתלבות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו עם אחיו תאומו – חוק-יסוד: חופש העיסוק – במערכת החוקתית שלנו.
שני חוקי יסוד אלו הם הראשונים במגילת הזכויות (להבדיל מחוקי היסוד המוסדיים). הם באו לעולם המשפט שלנו בסמיכות עניינים ומועדים, ואף תוקנו בצוותא. שניהם דרים אפוא, במידה רבה, בכפיפה אחת. חשיבות מיוחדת במינה קיימת לפרשנות הרמונית של שני חוקי יסוד אלו.
--- סוף עמוד 295 ---
רביעית, הבנת מהותו ותכליתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מחייבת מתן משקל נאות לכוונת המחוקק ולהיסטוריה החקיקתית של חוק היסוד. ההיסטוריה החקיקתית וכוונת המחוקק נלמדות מתולדותיה ומגלגוליה של הצעת החוק, מן הדיון בכנסת, מן השינויים שעבר חוק היסוד בשעת הקריאה השנייה והקריאה השלישית בכנסת ומתולדותיו של החוק לאחר צאתו לאוויר העולם. חשיבות מיוחדת עומדת לה, לכוונת המחוקק, בנסיבות שלפנינו. דברים אלה אינם מכוונים דווקא לפרשנות המילולית של מושג זה או אחר אלא לתפיסה הכוללת.
"רצון המחוקק, במידה שהוא ניתן לווידוא, ראוי לשמש עמדת מוצא. קשיי הווידוא אכן רבים הם, אך אין להיסחף להפלגה בהדגשתם. ברוב המקרים ברור, לפחות, במלא רצה המחוקק" (פרופ' א' לבונטין, "פרשנות: אקלימים וסינתיזה" ספר קלינגהופר, בעמ' 269, 277-278).
מקביעת הסימנים בחקיקה יש לעבור למבחנים שעניינם חוק היסוד שלפנינו: האם נקבעו בו הסדרים חקוקים הנותנים ביטוי למעמדו במידרג הנורמאטיבי, או שמא הוא פרוץ לכל רוח בכל הנוגע למעמד הוראותיו המגינות על זכויות היסוד, קרי בעניין שינויו ובעניין הפגיעה בהוראותיו? האם הוא דומה מבחינה זו להוראותיהם של רוב חוקי היסוד שקדמו לו, שאין להם הוראות שריון.
חוקי יסוד: שינוי ופגיעה
.39(א) חוקי היסוד הם תשתיתה החוקתית של מדינת ישראל ברוח החלטת הררי וכהגשמתה. לו היה נושא "השינוי" מתעורר במקרה דנן, היינו לו היה החוק המתקן בגדר ניסיון לשנות את חוק היסוד, הייתי מציג על אתר את הכלל שלפיו, מבחינת התורה החוקתית הנכונה, שינויו של חוק יסוד ייעשה לעולם על-ידי חוק יסוד. התפיסה של המידרג החוקתי הנורמאטיבי שהוצגה לעיל מולידה את המסקנה כי מידרג חוקי גבוה יותר אינו משנה צורה ותוכן על-ידי חקיקה במידרג חוקתי נמוך יותר. לא כן היפוכו של דבר, היינו מידרג חוקתי גבוה יותר יכול שיתקן הוראת חוק המצויה במידרג נמוך יותר. יכולה להתעורר בהקשר זה סוגית ה"תיקון מכללא", אך לא אפליג לתחום זה ואני משאיר אותו לעת מצוא. מסקנה זהה עולה מן הפראקטיקה של הכנסת, וראה לענייננו התיקון לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו שהוחק בתשנ"ד, באמצעות חוק-יסוד: חופש העיסוק.