(ד) תורת הריבונות הבלתי מוגבלת של הכנסת מעוגנת בתפיסה שלפיה הכנסת היא הרשות המחוקקת העליונה והיא בלתי מוגבלת בסמכותה, פרט לאותן הגבלות שקבעה לעצמה אין גוף מחוקק מעליה, והיא מוסמכת לחוקק כל חוק, חוקתי או רגיל. לתוך סמכויותיה נספגו והשתלבו גם כל סמכויות החקיקה החוקתית שלא באו למיצוי מאז קום המדינה ואחרי הבחירות לאסיפה המכוננת.
משמע, בכנסת, בתור שכזו, מתרכזות ומתמזגות כל סמכויותיהן של מועצת המדינה הזמנית, של האסיפה המכוננת, של בית המחוקקים שקם מכוח חוק המעבר, של חוק המעבר לכנסת השניה, ושל חוק-יסוד: הכנסת; כל אלה עברו אל כל כנסת וקיימות ונשמרות בה.
--- סוף עמוד 284 ---
בין היתר עברו אפוא לכנסת גם כל הסמכויות של המחוקק החוקתי. היא יוצרת בחקיקתה את המידרגים הנורמאטיביים השונים. הכנסת פועלת בתור שכזאת ללא חלוקה פנימית או פיצול למוסדות שונים שהאחד עליון על משנהו. פרי חקיקתה שייך, לפי בחירתה של הכנסת, למידרג החוקתי העליון או לחקיקה הרגילה, וכאשר היא מחוקקת חקיקה חוקתית היא קובעת בכך, מכוח סמכויותיה הבלתי מוגבלות, את עליונותו של החוק החוקתי על חוק רגיל ומוסמכת לפרט ולקבוע תנאים וסייגים שיחולו על חקיקה רגילה כדי להתאימה לנורמות הנקבעות על-ידי החקיקה החוקתית.
כל אקט חקיקתי נעשה על-ידי הכנסת בתור שכזאת. היא הרשות המחוקקת העליונה והכול יכולה של המדינה. זוהי אפוא תפיסה מוניסטית של סמכויותיה של הכנסת, כגוף מונוליטי, אשר בכוחו לבצע סוגי פונקציות שונים שאותן הוא מפעיל לפי שיקולו.
הכנסת אינה קטועת סמכויות ואינה מנותקת מן ההתפתחויות החוקתיות, אלא מייצגת ומשקפת אותן נאמנה, לאורך כל הדרך. כוחה הרב והרב-גוני בא לה כיוון שהיא מאחדת בתוכה את מכלול הכוחות שבאו לה במהלך ההיסטוריה החוקתית שלנו. היא אינה חייבת להתפצל ולשנות דמות, צורה ומעמד משפטי, כדי להפעיל את סמכויותיה הרחבות.
מתאים לכך תיאורו של השופט ברנזון, שלפיו:
"... נעלה מכל ספק הוא שלפי המשטר החוקתי השורר במדינה, הכנסת היא ריבונית ובכוחה לחוקק כל חוק ולמלאו תוכן כעולה על רוחה" (ע"א 228/63 עזוז נ' עזר [18], בעמ' 2547).
אגב, הסתייגותו של השופט ברנזון באותו פסק-דין מן הסמכות של הכנסת לשלול תוקפו של חוק, לא נאמרה לגבי הוראת חוק משוריינת כדוגמת סעיף 4לחוק-יסוד: הכנסת, וראה פסק הדין בפרשת ברגמן [15], שניתן במותב שבו ישב גם השופטברנזון.
על-כן, הכנסת מוסמכת לחוקק בשני מידרגים חקיקתיים, בין זה החוקתי (חוקה שלמה או חוקי יסוד) ובין זה של החקיקה הרגילה. כפי שראינו, היא גם הסמיכה עצמה להתקין חקיקת משנה מסוימת. במסגרת סמכותה בלתי מוגבלת יכולה הכנסת לקבוע תנאים וסייגים שיחולו על חקיקה עתידית, בין חוקתית ובין רגילה. זהו ה"סדר החוקתי" שלנו המעוגן בהיסטוריה החוקתית של ישראל, בהתפתחות החקיקה הלכה למעשה ובפסיקתו של בית-משפט זה. הרציפות החוקתית לא נקטעה, והכנסת מוסמכת להמשיך ולהשלים את פועלה של האסיפה המכוננת שהופסק בעודנו באבו ואשר הפך מכוח החלטת הררי למשימה נמשכת ומתמשכת של הכנסת.
--- סוף עמוד 285 ---
סוף דבר, לטעמי, הכנסת מוסמכת לחוקק לא רק חוקי יסוד אלא גם חוקה שלמה.
אני אף סבור שראוי שתעשה כך ואני תומך בכך בכל לב. במסגרת ויכוח סימפוזיוני בסוגיה זו עם לורד דיפלוק . Isr 9"on the written constitution" ,m. Shamgar ( 467(1974) . .l. Revכתבתי: ...The consolidation of the position of the knesset as a supreme" giver and the merger of the constituent- law Assembly and knesset, decided on by the ."first knesset, enhanced the supremacy of the knesset (שם, בעמ' 471).
(ה) תורת הרשות המכוננת מלמדת כי עברו אל הכנסת סמכויותיה של האסיפה המכוננת והיא פועלת לכן חליפות ב"שני כובעים" או "שני כתרים". יש שהיא פועלת כרשות מכוננת, העליונה מבחינת מעמדה הנורמאטיבי על הכנסת כרשות מחוקקת רגילה. כרשות מכוננת מוקנית לכנסת סמכות החקיקה החוקתית. יש שהיא פועלת כרשות מחוקקת רגילה, ובתור שכזאת היא – בסולם של מידרג הסמכויות – במידרג נמוך יותר מן הכנסת בפעולתה כרשות מכוננת (ראה, למשל: ק' קליין, "הרשות המכוננת במדינת ישראל" משפטים ב (תש"ל) 51; a new era in israel's" ,c. Klein 376(1971) .l. Rev . Isr 6"constitutional law; ק' קליין, "רוב מיוחד ושינוי במשתמע" הפרקליט כח (תשל"ב-ל"ג) 563; ק' קליין, "על סמנטיקה ושלטון החוק – הרהורים וערעורים על בג"צ 66/77 י' רסלר נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת" משפטים ט (תשל"ח-ל"ט) 79; ק' קליין, "חוק יסוד כבוד האדם וחירותו – הערכה נורמאטיבית ראשונה" המשפט א (התשנ"ג) 123)).
תורת הרשות המכוננת עולה מלפנינו מתוך הספרות העיונית בשתי גירסאות, ואם תרצה בשני דגשים; הווי אומר, התורה היא אחת, אך ביטוייה מודגשים בגירסאות שונות. יש, מבין הדוגלים בה, הרואים את ההפרדה בין הרשות המכוננת לרשות המחוקקת הרגילה לא רק כהפרדה של פונקציות אלא כהפרדה מוסדית. יש, מאידך גיסא, המציבים תורה זו רק על יסוד השוני הפונקציונאלי, היוצר שתי דרגות נפרדות במידרג הנורמאטיבי.
התפיסה בדבר חלוקה מוסדית באה לידי ביטוי לראשונה בדברי מ' שטרנברג, במסתו "חוק נוסף או נדבך משפטי עליון" מולד טז (1958) 284, 287, כאשר אמר: "מכאן שאותו צירוף אנשים קרוי הכנסת הוא גם גוף אחר, הקרוי גוף מכונן והוא קיים כביכול קיום מתמיד במקביל לכנסת עצמה, גוף שתכלית קיומו יצירת חוקה" (ההדגשות שלי – מ' ש').
--- סוף עמוד 286 ---
השקפה דומה עלתה לכאורה גם מדברי פרופסור אקצין בספרו הנ"ל, בעמ' 40, האומר בהקשר שלפנינו:
"...כשאותו חבר אנשים ממלא שני תפקידים אלה, יש לראותם כפועלים בתור שני מוסדות שונים ... אם אין אנו מוכנים לראות את התהליך ראיה 'פורמאליסטית' כזו, עלולה יחודיותה של החוקה לעומת החוקים לאבד את משמעותה".
נקטתי לשון "לכאורה", כי בהדגמות לתיזה שלו, אשר אותן מביא המחבר המלומד בהמשך דבריו, יש כדי ליצור את הרושם כי הגדרתו שצוטטה לעיל יש בה משום סיכום מפליג יותר בחדותו מן התשתית העובדתית עליה הוא בנה אותה. מכל מקום, גישתו המתוארת של פרופסור אקצין נסמכת על תורתו בדבר הקבלת שלבי סולם הסמכויות החקיקתיות לשלבי הסולם המוסדי, קרי כי מול כל סמכות קיים מוסד מקביל בלעדי המוסמך להפעיל את הסמכות. כמוסבר כבר לעיל, אני שולל את גישתו האמורה.
לפי התיזה של שטרנברג ואקצין שהוצגה לעיל, שני מוסדות נפרדים קיימים ופועלים לסירוגין זה לצד זה, ואם תרצה זה בתוך זה – כרשויות מחוקקות. הפעולה החקיקתית נבחנת מבחינת מהותה ושיוכה הנורמאטיבי על-פי הלבוש (או "הכובע") שלבש המוסד המחוקק אותה שעה. משמע, קורית טרסנפורמציה מוסדית, מעת לעת, המוכתבת על-ידי סוג המאטריה החקיקתית הנפרסת לפני המחוקק.
לצד התפיסה המושתתת על הפיצול המוסדי, יש, כאמור, מאידך גיסא, הדוגלים בתורת הרשות המכוננת, אשר מבחינתם אין פיצול מוסדי אלא אך ורק פיצול חקיקתי פונקציונאלי המשליך על מקומה של החקיקה במידרג החקיקתי הנורמאטיבי. לפי התשתית העיונית לתורת הרשות המכוננת בלבושה החלופי המתואר, הכנסת היא מוסד אחד המעגן בתוכו הן סמכות מכוננת והן סמכות מחוקקת רגילה. חוקי היסוד חוקקו מכוח מעמדה של הכנסת כרשות המכוננת, ואשר-על-כן הם בגדר נורמה עליונה אשר לאורה תיבחן חוקתיותו של חוק רגיל. המידרג הנורמאטיבי נולד מאופייה של הפונקציה אשר הכנסת מבצעת בחוקקה את הוראת החוק הרלוואנטית.
(ו) מבין שתי התורות העיקריות הנ"ל – התורה בדבר סמכותה הבלתי מוגבלת של הכנסת ותורת הרשות המכוננת – הנני מעדיף באופן חד וחלק את הראשונה, היינו את התורה בדבר סמכותה הבלתי מוגבלת של הכנסת. יש בה, לטעמי, משום מתן ביטוי מדויק יותר להיסטוריה החקיקתית, לתפיסות המשפטיות המקובלות והמוכרות ולפסיקתו של בית-משפט זה בעבר (ראה גם מ' שמגר, "על סמכויות הכנסת בתחום החוקתי" משפטים כו (תשנ"ה-נ"ו) 3).
--- סוף עמוד 287 ---
התלבטתי בשאלה אם יש מקום להביא בפסק-דיננו זה את ההנמקה, וממילא גם את ההתדיינות בעד ונגד כל אחת משתי התורות. החלטתי לבסוף כי הדיון האמור אינו נחוץ במסגרת זו, מאחר שאינו דרוש לצורך בחינת התאמתו של החוק המתקן להוראותיו של חוק היסוד. עיקרו של דבר, אליבא דידי כל אחת משתי התורות עונה לשאלה אשר אותה הצגתי לעיל, והיא, מנין לכנסת הסמכות להביא לעולם אקטים חקוקים בעלי מעמד חוקתי. על-כן אני משאיר עניין זה לעת מצוא, למקומו ולשעתו.
הגבלה עצמית של הכנסת
.33מכאן לשאלה שנייה ונפרדת, והיא, אם הכנסת מוסמכת לחוקק הוראות חוק המגבילות סמכות החקיקה שלה בעתיד. לטעמי, יש לכנסת כל סמכות, לרבות זו של כבילת עצמה בדרך החקיקה. סמכות זו היא כמובן חיונית לצורך יצירת מבנה חוקתי תקין: לשם הקניית מעמד משוריין ומיוחס לזכויות יסוד יש להגביל את סמכות החקיקה הרגילה העתידית ולהכפיף את החקיקה לנורמות הערכיות המגבשות את זכויות היסוד לסוגיהן. היעדר סמכות הגבלה מותיר את חקיקת ההוראות החוקתיות המגדירות זכויות יסוד, בעתיד, ללא הגנה יציבה. מקובל עלינו, לפחות מאז פרשת ברגמן [15] , כי בית המשפט מוסמך להחליט על היעדר תוקפה של חקיקה הסותרת הוראה של חוק יסוד או פוגעת בו.
הקושיה אם הפרלמנט יכול לכבול עצמו על-ידי שריון חוקים בדרך צורנית או תוכנית, נולדה בעיקרה כתולדה מן התפיסה החוקתית האנגלית הקלאסית, ששללה בשעתה את התיזה כי הפרלמנט יכול לכבול את עצמו או כל פרלמנט שאחריו. הביטוי הבהיר של התיזה בדבר היעדר האפשרות המשפטית לתחימת סמכות החקיקה של הפרלמנט ולכבילתה, מודגם לא אחת על-ידי ציטוט מדבריו של , lord bryceמשרי ממשלת גלדסטון באנגליה, שהסביר בנאום בשנת 1886: There is no principle more universally admitted by constitutional" .jurists than the absolute omnipotence of parliament There is one this omnipotence exists because there is nothing beyond ... Parliament, or behind parliament Bindour successors. If we pass a statute purporting to extinguish our limitation and one only upon our omnipotence and that is that we cannot Right to legislate on any given subject, or Aye even by this over any given district, it may be repudiated- and repealed by any following parliament
"present parliament on any later day
.(ההדגשה שלי – מ' ש')
דברים אלו מתוך (1886) 1219- 1218(.th ser4) . Parl. Deb305, שהובאו, למשל, גם על-ידי פרופ' נימר (m. B. Nimmer) במחקרו the uses of" Judicial review in israel's
--- סוף עמוד 288 ---
1228-1227, 1217(1970) . Colum. L. Rev 70"quest for a constitution נשארו נכסי צאן ברזל של התפיסה האנגלית כמעט עד לשני העשורים האחרונים, והיו סימן ההיכר הבולט של תורת הריבונות הפרלמנטרית מבית מדרשו שלdicey (ראה, למשל, בהוצאה העשירית:,introduction to the study of the law of the ( 1959,by e.c. wade),.th ed 10,london) constitutionכך גם e.c.s. wade 44(. 1963th. Ed 7,london) g. G. Phillips, constitutional law& ורבים אחרים.
הדים לאימוץ הגישה הזו בכתיבה העיונית הישראלית ניתן למצוא במאמרו של ד"ר א' לחובסקי the court and the leglislative supremacy of the" ,e. Likovski) (" knessetב- 364, 345(1968) . Isr. L. Rev 3וראה גם: ,e. Likovsky Can the knesset adopt a constitution which will be the 'supreme law of" (1969) . Isr. L. Rev 4"?' the land61; פרופ' א' רובינשטיין (a. Rubinstein) במאמרו . Scripta hierosolymitana, vol"israel's piecemeal constitution" . Prof; 201( 1966,jerusalem) , studies in israel legislative problems16
"problems of constitutional and administrative law" ,b. Akzin 163( 1959,jerusalem) .international lawyers convention in israel התשובה המקובלת עליי לקושיה זו מעוגנת בכוחה של הכנסת – כבית המחוקקים הריבוני לחוקק הוראות חוק מכל סוג ומכל תוכן, ובכלל זה לשריין בחקיקה (בהיבט הצורני או התוכני) ערכי יסוד של מדינת ישראל ולכבול בכך את עצמה וכל כנסת שאחריה, וזאת בכפיפות לסמכות שינוי או ביטול הכבילה בדרך הנקבעת על-ידי הכנסת. ערכים אלו הם ערכים אשר מתאפיינים בקונצנזוס חברתי רחב. לכאורה, יש אכן בתיזה זו כדי להפחית מכוחה החקיקתי העתידי הכל-יכול של הכנסת, כי כנסת אחת כובלת, כאמור, במעשה החוקתי את כוח החקיקה של עצמה ושל כנסת אחרת. אולם זהו מעין פרדוקס חוקתי קלאסי של ריבונות המחוקק: בהנחה שהכנסת היא ריבונית, הרי שהיא רשאית לעשות כל פעולה, לרבות כבילתה של הכנסת. במילים אחרות, כבילת הכנסת מכרסמת בריבונות הכנסת. אולם תוצאה זו היא פרי מעשיה של הכנסת עצמה. היא המחוקקת והיא הכובלת תוך כדי כך, והיא המוסמכת להסיר את הכבלים בדרכים שקבעה לעצמה.
מבחינה הגיונית כוחה של הכנסת לכבול את עצמה הוא פתרון אפשרי ולגיטימי (פרופ' י' אנגלרד, מבוא לתורת המשפט (יהלום, תשנ"א) 110). ואכן -
"אין כל מניעה כי נורמה משפטית תתייחס לא רק להתנהגות מסוימת של אנשים אלא לתקפותה של עצמה ולדרך שינויה. כפי שמחוקק יכול לקבוע את גבולות תחולתה של נורמה מבחינת הזמן והמקום, כך הוא יכול להורות כי הנורמה לא תשתנה אלא בהליך מיוחד, או על-ידי גוף מיוחד. כן הוא יכול לקבוע כי נורמה מסוימת לא תבוטל ולא תשונה כלל, לא על ידו ולא על-ידי גוף אחר" (שם, בעמ' 110-111).
--- סוף עמוד 289 ---
לסוגיה זו התייחס גם פרופ' הארט h. L, a. Hart, the concept of law 149( 1994,.nd ed 2,oxford) באומרו: Under the influence of the austinian
doctrine that law is essentially" ,the product of a legally untrammelled will A logical necesssity that there should be a legislature older constitutional theorists wrote as if it was ,which was sovereign, in the sense that it is free ,not only from legal limitations imposed ab extra, at every moment of its existence as a continuing body This sense may now be regarded as established, and the principle that no but also from its own prior legislation. That parliament is sovereign in Legislation constitutes part of the ultimate earlier parliament can preclude its 'successors' from repealing its Rules of law. Rule of recognition used by the courts in identifying valid It is only it is, however, important to see that no necessity of logic, still less; of nature, dictates that there should be such a parliament ,one arrangement among others, equally conceivable Of legal validity. Among these others is another which has come to be accepted with us as the criterion'Sovereignty' this is the principle that parliament should not be principle which might equally well, perhaps better, deserve the name of Incapable of lmiting irrevocably the legislative Limiting power. Parliament competence of its successors but, on the contrary, should-have this wider self Larger sphere of legislative competence than the accepted established would then at least once in its history be capable of exercising an even At every moment of its existence parliament doctrine allows to it. The requirement that Itself is, after all, only one interpretation of should be free from legal limitations including even those imposed by (ההדגשות שלי – מ' ש') "the ambiguous idea of legal omnipotence השיטה שלפיה פרלמנט מוסמך לכבול את עצמו משקפת, לדברי פרופ' הארט, אפילו בצורה טובה יותר את התואר "ריבוני", תואר המקובל עליו בהתייחסותו לפרלמנט. משמע, הפרלמנט המוסמך גם לכבול את עצמו מכוח חקיקתו, מבטא בכך את כוחו וסמכותו המקיפים, הקמים ועולים מתוכו ובו – ולא לפי מצוות מידרג עילאי אחר כלשהו. בכך מתבטאת הריבונות החקיקתית המושלמת. לפי דברי פרופ' הארט, סמכותו של פרלמנט לכבול את עצמו אינה צריכה לנבוע מגוף בעל מעמד מוסדי גבוה יותר, אלא יכולה לנבוע מאותו מקור מוסדי עצמו, קרי מן הפרלמנט בתור שכזה.