(ב) מבחינה מתודית נכון להציג כאן שאלה מקדמית בעלת אופי כללי המשתרעת אל מעבר לשני חוקי היסוד הספציפיים הנ"ל. זוהי שאלת יסוד בקשר לכל תורת המידרג הנורמאטיבי. מהותה של השאלה היא מנין לכנסת סמכות להביא לעולם אקטים בעלי מעמד על-חוקי ולחוקק חוקים המגבילים מראש את היקף סמכותה של הכנסת לחוקק בעתיד חוקים רגילים או חוקי יסוד בעלי תוכן או משמעות מסוימים. עקרון החוקיות קובע כי בהיעדר סמכות ליצור אקט נורמאטיבי מסוג מוגדר, אין אותו גוף יכול להולידו. רשות מינהלית איננה יכולה לחוקק חוק. אם היא תנסח אקט נורמאטיבי אשר יכונה "חוק", הרי שאותו אקט יהא נעדר משמעות נורמאטיבית של חוק. הטעם לכך הינו כי הרשות המינהלית נעדרת סמכות לחוקק חוקים. רק הכנסת היא הרשות המחוקקת והיא
--- סוף עמוד 278 ---
המחוקקת חוקים. על-כן, חוזרת השאלה למקומה: מה מקור סמכותה של הכנסת להביא לעולם דברי חקיקה בעלי רמות מידרג שונות זו מזו, היינו חקיקת משנה, חוקים רגילים וחקיקה חוקתית, אשר האחת מוגבהת מעל רעותה; ובפרט, מניין הסמכות של הכנסת לחוקק הוראות חוקתיות. האם יש יסוד לאותה תיזה עיונית שלפיה הכנסת נעדרת כוח משפטי לחוקק חוקה, או כל חקיקה על-חוקית שהיא עליונה בסולם הנורמאטיבי מחקיקה רגילה? (ג) שאלה שנייה המוצגת במסגרת בדיקת כוחה החקיקתי של הכנסת היא, האם הכנסת יכולה גם לצמצם סמכות עצמה וסמכויות הכנסות שאחריה על-ידי חקיקת דבר חקיקה בעל מעמד-על, החולש על חקיקה חוקתית ועל חקיקה רגילה שאף הן של הכנסת, ולצמצם בכך את כוחה העתידי של הכנסת לחוקק.
(ד) בחינתן של שאלות אלה מחייב התייחסות, ולו תמציתית, אל ההיסטוריה החוקתית שלנו, ואת זאת נעשה בהמשך הדברים.
.31(א) מגילת העצמאות
ההכרזה על הקמת מדינת ישראל מיום ה' באייר תש"ח (14.5.48), היא מגילת העצמאות, הייתה אקט מדיני בעל משמעות משפטית, הן לפי עיקרי המשפט הבינלאומי הפומבי והן לפי המשפט המוניציפאלי. היא פורסמה על-ידי מועצת העם שפעלה ערב קום המדינה. מגילת העצמאות התייחסה לכינונן של רשויות השלטון הראשונות. נאמר בה, בין היתר, כי:
"אנו קובעים (ההדגשה במקור – מ' ש') שהחל מרגע סיום המנדט, הלילה, אור ליום שבת ו' אייר תש"ח, 15במאי 1948, ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה שתיקבע על-ידי האספה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ- 1באוקטובר 1948(ההדגשה שלי – מ' ש') – תפעל מועצת העם כמועצת מדינה זמנית, ומוסד הביצוע שלה, מנהלת-העם, יהווה את הממשלה הזמנית של המדינה היהודית, אשר תקרא בשם ישראל".
מועצת העם הפכה למועצת המדינה הזמנית; מינהלת העם הפכה לממשלה; וזאת עד לכינון מוסדות נבחרים בהתאם לחוקה שתיקבע על-ידי האסיפה המכוננת הנבחרת.
מועצת המינה הזמנית הייתה הפרלמנט הראשון של המדינה העצמאית, והממשלה
הייתה אחראית כלפיה (סעיף 2(ב) סיפה לפקודת סדרי השלטון והמשפט). מועצת המדינה הזמנית הייתה רשות עליונה בעלת סמכויות בלתי מוגבלות. כדברי פרופ' ה' קלינגהופר, "הקמת מדינת ישראל: סקירה הסטורית – חוקתית" ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, י' זמיר עורך, תשנ"ג) (להלן – ספר קלינגהופר) 53, 74-75):
--- סוף עמוד 279 ---
"העדר כל הגדרה לסמכויותיה מעיד כי סמכויות אלה לא היו אמורות להיות מוגבלות. נמצא, כי באותו משפט – ההופך את מועצת-העם למועצת המדינה הזמנית – יש לראות את נורמת היסוד של מדינת ישראל, במובן שמעניקה תורתו שלkelsenלנורמת-יסוד".
פרופ' קלינגהופר העיר (שם, בעמ' 75), כי פירושו המילולי של האמור במגילת העצמאות היה מביא לקיום בו-זמני של מועצת המדינה הזמנית ושל האסיפה המכוננת.
לדעת הכותב נוצר מבנה כמתואר מתוך היסח דעת של המנסחים. מכל מקום, פקודת המעבר לאסיפה המכוננת, תש"ט-1949, קבעה לאחר מכן ברורות כי מועצת המדינה הזמנית תחדל להתקיים עם התאסף האסיפה המכוננת. משמע, נותרה רק האסיפה המכוננת שהייתה צריכה להיות מופקדת בתר שכזאת גם על החקיקה הרגילה. לו נמשך המבנה החוקתי כפי שגובש בתש"ט עד עתה, היה אותו מוסד, היינו האסיפה המכוננת, מחוקק הן חקיקה חוקתית והן חקיקה רגילה.
מכל מקום, הכנסת הראשונה חוקקה כל חוק רגיל וכל חוק חוקתי בתוכנו ובמהותו (כגון חוק השבות, תש"י-1950, או חוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951).
(ב) האסיפה המכוננת
דבריה של מגילת העצמאות על כינונה של אסיפה מכוננת, כדרישת החלטת האו"ם מיום 29.11.47, הוליכו לחקיקת פקודת הבחירות לאסיפה המכוננת, תש"ט-.1948
מועצת המדינה הזמנית לא ראתה עצמה, בדין, משוללת סמכות להקדים ולדון בענייני חוקה, ואף מינתה ועדה לענייני חוקה.
הבחירות לאסיפה המכוננת לא נתקיימו במועד שנקבע במגילת העצמאות. המועד נדחה על-ידי מועצת המדינה הזמנית (סעיף 1לפקודת הבחירות לאסיפה המכוננת). הדחייה נעשתה מכוחה של מועצת המדינה הזמנית, הבחירות התקיימו בראשית1949ומועצת המדינה הזמנית פסקה כאמור מלהתקיים מכוח פקודת המעבר לאסיפה המכוננת.
האסיפה המכוננת שינתה שמה על אתר, בחוק הראשון שקיבלה, הוא חוק המעבר, שקבע כי לבית המחוקקים במדינת ישראל ייקרא "הכנסת" וכי לאסיפה המכוננת ייקרא
"הכנסת הראשונה". ניתן היה ללמוד מן ההוראה החקוקה הנ"ל ומן ההתבטאויות של חברי הכנסת, כי נוצר מוסד מחוקק אחד, הכנסת, ואליו הועברו גם סמכויותיה של האסיפה המכוננת.
משמע, היה זה בית מחוקקים אחד ואחיד שאימץ לעצמו את המשימה שהוטלה על האסיפה המכוננת במגילת העצמאות, ספג לתוכו את כוחותיה וסמכויותיה, אשר לא
--- סוף עמוד 280 ---
הוגדרו מעולם מעבר לאמור במגילת העצמאות ובסעיף 3לפקודת המעבר לאסיפה המכוננת ("לאסיפה המכוננת יהיו כל הסמכויות שהעניק החוק למועצת-המדינה הזמנית כל עוד לא החליטה האסיפה המכוננת החלטה אחרת בענין זה"), והמשיך בו-זמנית בפעילותו החקיקתית הרגילה.
כתיאורו של פרופ' קלינגהופר, במאמרו הנ"ל, בעמ' 75-76:
"...סטייה זו מהכרזת-העצמאות בוצעה מכוח חוק מיוחד של מועצת המדינה הזמנית, כלומר: באמצעות שינוי חוקי של ההסדר שנקבע בהכרזת-העצמאות. ולבסוף, השאלה החשובה ביותר: האם קיימה האסיפה המכוננת את מצוות מתן החוקה, ואם לאו – האם זנחה בכך את רעיון רציפות המשפט, שמקורו בהכרזת-העצמאות? האסיפה המכוננת – שלאחר כינוסה שינתה את שמה ל'כנסת ראשונה' – נענתה לדרישה זו לכל היותר בכך שקיבלה חוקים בעלי תוכן חוקתי, שדירוגם במערכת המשפטית לא עלה על דירוגם של חוקים רגלים ... הכרזת-העצמאות לא קבעה כל מועד למתן החוקה, והעברת הסמכויות של האסיפה המכוננת לידי הכנסת השנייה וממנה לידי כל כנסת שנתכוננה אחריה נעשתה מכוח הסדר חוקי מיוחד. זוהי מעין העברה נמשכת, שכל עוד היא בתוקפה מצויה בידי בית המחוקקים הישראלי סמכות למתן חוקה, שהוקנתה לו בדרך של ירושה בלתי-פוסקת" (ההדגשה שלי – מ' ש').
פרופ' קלינגהופר ביטא כאן אפוא בבירור את רעיון שרשרת הסמכויות הישירה הנמשכת, אשר העבירה לבית המחוקקים הישראלי, היינו לכנסת בתור שכזאת, את כל סמכויותיה של האסיפה המכוננת, והקנתה לה סמכות לחוקק חקיקה חוקתית, נוסף על סמכותה לחוקק חקיקה רגילה. הסמכות לתת חוקה הוענקה לכנסת בתור שכזאת.
(ג) חוק המעבר והחלטת הררי
אין צריך לומר שחוק המעבר עצמו, פרי החקיקה היחידי של הרשות המכוננת תחת שמה, איננו חוק יסוד בתוארו, כי אין הוא נבדל כהוא זה מבחינת כינויו, דרכי קבלתו או כל סממן רלוואנטי אחר מחוק רגיל. עם זאת, תוכנו הוא בעל אופי חוקתי. המשמעות העולה מכך היא כי בעת ההיא לא היה ביטוי גלוי לכך שהרשות המחוקקת, שהשילה מעמה את תוארה בעל המשמעות ויוצר הרציפות החוקתית, קבעה סממנים לשם הבדלה בין חקיקה רגילה לחקיקה בעלת תוכן חוקתי.
(ד) הכנסת לא התנתקה מעולם מן המטלה של מתן חוקה למדינה. ביטוי עיקרי לכוחה של הכנסת ולמשימתה האמורה ניתן בהחלטת הררי מיום 13.6.50, שקבעה:
--- סוף עמוד 281 ---
"הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים פרקים באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו.
הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה" (ד"כ 5(תש"י) 1743; ההדגשות שלי – מ' ש').
אין להניח שחברי הכנסת סברו כי כל הפרקים יוכנו בכנסת הראשונה; חזקה עליהם שהבינו כי המדובר בפעולה מתמשכת. אם לשוב להיסטוריה החקיקתית כביטויה בדברי הכנסת, יש יסוד להניח כי רובם גם רצו בהתמשכות זו. ביטוי לכך ניתן בהוראותיו של סעיף 5לחוק המעבר לכנסת השניה, תשי"א-1951, שקבע כי לכנסת השנייה ולחבריה יהיו כל הסמכויות, הזכויות והחובות שהיו לכנסת הראשונה ולחבריה. הוסיף על כך סעיף 10לאותו חוק, אשר לפיו חוק המעבר הנ"ל יחול בשינויים המחויבים לפי העניין גם על המעבר לכנסת השלישית ולכל כנסת שלאחריה, כל עוד לא קיבלה הכנסת "חוק אחר" בדברים הנדונים בחוק המעבר האמור. השאלה אם חוק-יסוד: הכסת הוא בגדר "חוק אחר" לצורכי סעיף 10הנ"ל, היא שאלה הנתונה במחלוקת.
מאז נתקבלו בכנסת אחד-עשר חוקי יסוד. הכנסת פעלה כמערכת חקיקה בעלת ייעוד, סמכות ופעולה משולבים, המפעילה כוח חקיקתי, חוקתי וכוח חקיקה רגיל. הרשות המחוקקת היא גם הרשות המכוננת, וזו האחרונה היא גם הרשות המחוקקת. התייחסות אל מערכת סמכויות חקיקתית משולבת כאמור, שלפיה מוסד אחד חובק גם את הסמכות החקיקתית הרגילה וגם את החקיקה החקיקתית, מוזכרת, למשל, גם בדברי פרופסור קלזן.
פרופ' קלזן אומר :( 223( 1967,berkely) h. Kelsen, pure theory of law) It is possible that the organ specifically and formally authorized to" Character of a constitution is different from the organ create, abolish, or amend statutes having the .authorized to create, abolish or amend ordinary statutes For example, the former function may be rendered by an organ different Procedure, such as a constituent national assembly. But from the latter organ in composition and electoral". Usually both functions are performed by the same organ(ההדגשה שלי – מ' ש') קרי, כדברי קלזן, ברך כלל שתי הפונקציות (של החקיקה הרגילה ושל החקיקה החוקתית) מתבצעות על-ידי אותו מוסד. כך גם דבריו של פרופ' אורי ידין, ראש מחלקת החקיקה הראשון במשרד המשפטים ולאחר מכן הממונה על תכנון החקיקה, בהרצאה מיום
--- סוף עמוד 282 ---
6.3.49(ראה "על חוק המעבר" ספר אורי ידין, האיש ופועלו (בורסי, כרך א, בעריכת א' ברק ו-ט' שפניץ, תש"ן) (להלן – ספר אורי ידין) 93-94):
"ועכשיו לסעיפים של חוק המעבר הדנים בהלכות הכנסת.
הסעיף הראשון קובע שלבית המחוקקים במדינת ישראל ייקרא 'הכנסת' וכי לאסיפה מכוננת ייקרא 'הכנסת הראשונה'. לכאורה מטפלים כאן בשאלות לשוניות בלבד. אולם לאמיתו של דבר הרי זה יותר ממתן כינויים. על ידי השם המשותף שניתן לאסיפה המכוננת שנבחרה כמוסד חד-פעמי, ולבית המחוקקים שהוא מוסד קבוע שייבחר בעתיד מפקידה לפקידה, ניטל במידה לא מועטה מהאסיפה המכוננת אפייה הארעי, והיא שולבה כחוליה ראשונה בשרשרת הפרלמנטים שישמשו למדינה רשות מחוקקת" (ההדגשה שלי – מ' ש').
לשון אחר, סמכויות האסיפה המכוננת נמזגו ושולבו לתוך סמכות הכנסת כרשות מחוקקת. רציפות הסמכות של הכנסת לחוקק חקיקה חוקתית מקובלת עליי אפוא ללא עוררין.
תורת הסמכות הבלתי מוגבלת של הכנת ותורת הרשות המכוננת
.32(א) נשוב עתה לשאלה שהצגנו לעיל: מה מקור סמכותה של הכנסת לחוקק חקיקה חוקתית? אקדים ואזכיר כי יש השקפה שלפיה אין לכנסת כיום כל סמכות לחוקק חקיקה חוקתית. הרבותא שבחוקה היא כי היא קובעת דפוסים וכללי מותר ואסור לגבי חקיקה עתידה. לפי השקפה זו אין לכנסת סמכות לקבוע סייגים שפניהם לעתיד או, למרב, סייגים הדורשים הצבעה של יותר מרוב חברי הכנסת. השקפה זו אינה מקובלת עליי.
קראתי בעניין את דברי חברי הנכבד, השופט חשין, המבקש להניח תשתית עיונית לתיזה שלפיה הכנסת נעדרת סמכות בתחום החוקתי וכי, כפועל יוצא מכך, גם אין בכוחה לחוקק הוראות חוק הכובלות את המוסד המחוקק בחקיקתו העתידית, כמפורט וכמבואר בפסק-דינו. אין גישתו מקובלת עליי: ארבעים וחמש שנים אחרי החלטת הררי הנ"ל, אשר בה הטילה הכנסת על ועדת החוקה, חוק ומשפט שלה להכין, כלשונה, הצעת חוקה למדינה, שתוכן פרקים פרקים, ואחרי שהכנסת חוקקה במהלך השנים הללו אחד-עשר חוקי יסוד בגדר הגשמת משימתה החוקתית הנ"ל, נראית לי הטלת הספק בסמכותה החקיקתית-החוקתית של הכנסת כתיזה המתנגשת עם הפרשנות המשפטית הראויה של התפתחות חיי המדינה הפרלמנטריים ושל המשפט שנול במהלכם. זאת ועוד, ההשקפה שלפיה תהליך יצירת חוקה לעולם לובש לבוש אחיד, המוכתב בלעדית לפי אופיו של הנושא האמור, אינה תואמת את דרכי התגבשות החוקות השונות, הנולדות בכל מדינה לפי בחירתה, שיקוליה ונסיבותיה הספציפיות. אין דפוסים אחידים בכגון דא.
--- סוף עמוד 283 ---
הכנסת היא המעצבת כוחה וסמכויותיה מכוח המנדט מטעם העם ההולך ומתחדש בבחירות כלליות תקופתיות, שאף קיומן מותווה בחקיקה החוקתית. עיצוב כוחה וסמכויותיה של הכנסת מעוגן בחיי המדינה והמשפט. הכנסת אינה שואבת כוחה מחקיקת-על חיצונית כלשהי (השווה, למשל, לדומיניונים ששאבו בעניין תחום התפרסות כוחן החוקתי מן החקיקה של ארץ האם: a. V. Dicey, introduction to the study of the law of 106( 1924,.th ed 8,london) .the constitutionהיא הבונה את הוראות החוק לסוגיהן ולתחומיהן מן המסד ועד לטפחות. השמעת דעות ביקורתיות של חברי הכנסת על מהלך והאופן של הכנת החוקה לישראל, כמצוטט על-ידי חברי הנכבד, יש לראותן כקשורות לזמנן ולמקומן: כך אין לשכוח שרוב חברי-כנסת שביקרו בשעתו את האיטיות בהכנת חוקה שלמה או אף את ההימנעות ממעשה חוקתי חד-פעמי ומיידי, הושיטו לאחר מכן את תמיכתם המלאה לחקיקת חוק-יסוד:הכנסת וחוקי היסוד האחרים, כפרקים בחוקה המתגבשת, בהאמינם בכוחה של הכנסת לחוקק חקיקה חוקתית, לפי בחירתה והחלטתה.
לטעמי, אין בשלב הנוכחי כל הצדקה משפטית להמעטה בתיאור סמכויותיה של הכנסת או למסקנה בדבר קיום הגבלה אינהרנטית בהיקפן.
(ב) מאידך גיסא, קיימות ההשקפות הרואות את הכנסת כמוסמכת לחוקק חקיקה חוקתית. הסמכות החוקתית של הרשות המחוקקת הישראלית נובעת מן הכוח שהתגבש בידיה במהלך ההיסטוריה החקיקתית, על יסוד הנורמה הבסיסית שנולדה בראשיתה של המדינה ודברי החקיקה שהתוו את דרכה החוקתית של ישראל אל יצירת חוקה, תחילה כמעשה חד-פעמי ולאחר מכן כמטלה המבוצעת בשלבים.
(ג) שתי התורות העיקריות המכירות בסמכותה של הכנסת לחוקק חקיקה חוקתית הן אלו: האחת, תורת הריבונות הבלתי מוגבלת של הכנסת; השנייה, תורת הרשות המכוננת. שתיים אלו אינן בלעדיות כי יש נוספות עליהן, בין כגיוון לאחת מן השתיים הנ"ל ובין כתורה נפרדת העומדת כולה על רגליה שלה. נקדיש מספר מילים לכל אחת משתי התיזות הנ"ל.