--- סוף עמוד 272 ---
יש יסוד להניח כי משיבוא חוק-יסוד חקיקה הוא יסדיר נושא זה באופן כולל לגבי כל חוקי היסוד. לאור המדיניות החקיקתית של הכנסת, כביטוייה בשני חוקי היסוד הנ"ל, אין גם מניעה לכך שנתווה כבר עתה בפסיקתנו את הדרך החקיקתית הראויה, כדי להפנות אל הכללים המתבקשים על-מנת לתת ביטוי נכון למידרג החקיקתי שהתגבש עם חקיקתן של הוראות חוק חוקתיות. בהמשך הדברים נפרט קמעא מה עולה, מבחינת המדיניות החקיקתית ותפיסת היסוד החוקתית של הכנסת, מחוקי היסוד החדשים.
(ב) ההגנה על חופש העיסוק במשפטנו זכתה להגנה בחוק החרות מאחר שהוענק לה מעמד חוקתי בחוק-יסוד: חופש העיסוק. בהיעדר הוראה חוקתית כללית החובקת את כל חוקי היסוד נקבעו בחוק היסוד האמור הוראות לעניין שינויו או פגיעה בהוראותיו. על-פי המבנה של חוק-יסוד: חופש העיסוק (שהוא המבנה החוקתי הראוי אשר מן הנכון שיחול על כל חוקי היסוד), אין חוק רגיל יכול לשנות זכות שנוצקה בחוק-יסוד: חופש העיסוק, או לפגוע בה. הדפוסים החוקתיים נקבעו בסעיף4לחוק-יסוד: חופש העיסוק הקובע לאמור:
"אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת ב".
נוסחו של סעיף 8הדן בתוקפו של חוק חורג כבר הובא לעיל.
משמע, תוקפו של חוק רגיל הפוגע בחופש העיסוק מותנה בקיום התנאים שבסעיף 4הנ"ל. אם אין התנאים הללו מתקיימים, הרי החוק הרגיל אינו בתוקף. רק אם חוק רגיל עומד בתנאים המפורטים בסעיף 8הנ"ל (הרוב לקבלת החוק; ההסתייגות המפורשת), הוא רשאי להתלות – לתקופה קצובה – את תוקפה של ההוראה החוקתית לגבי תחום התפרסותו של אותו חוק. אין צריך לומר כי המסקנה העולה מן האמור לעיל היא שהכנסת הכירה בקיומו של מידרג נורמאטיבי על-ידי עצם חקיקתם של סעיפים 4ו- 8הנ"ל לחוק-יסוד: חופש העיסוק המגבילים את החקיקה הרגילה. סעיפים 4ו- 8לחוק-יסוד: חופש העיסוק מאפשרים "פגיעה" בזכות המוגנת בכפיפות לתנאים המוכתבים בחוק היסוד, ושוללים תוקפה של פגיעה שאינה מקיימת את התנאים שנקבעו בחוק היסוד.
לעומת זאת, "שינוי" של חוק היסוד – להבדיל מ"פגיעה" בהוראה מהוראותיו -
מחייב נקיטתו של הליך מכוח סעיף 7לחוק-יסוד: חופש העיסוק, האומר:
"נוקשות .7אין לשנות חוק-יסוד זה אלא בחוק-יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת".
--- סוף עמוד 273 ---
בעניין השינוי מתבטא המידרג הנורמאטיבי, במפורש, בשריון ההוראות הקיימות בחוק היסוד.
הבחנה חוקתית ועקרונית זו, בין "שינוי" ל"פגיעה", ראויה לעיון ולהרחבה. על כך בהמשך ברינו.
"שינוי" מול "פגיעה"
.27(א) בעת בחינת הסדרי המידרג הנורמאטיבי העליון יש מקום להבחין בין "שינוי" של הזכות המוגנת לבין "פגיעה" בה. המדובר בזכות מוגנת בחוק יסוד. שינוי הזכות עצמה (כגון: צמצומה או הרחבתה, הוספה עליה או ביטולה) מחייב הליך של חקיקה בתחום חוקי היסוד. הדרישה כי השינוי ייעשה בחוק יסוד נובעת מן התשתית העיונית של חקיקת היסוד במשפטנו. לפי מידרג הנורמות החקיקתיות, שינוי אקט מדרגה מסוימת מן הראוי שיחייב אקט מאותה רמה נורמאטיבית או מרמה גבוהה יותר. חקיקת משנה איננה יכולה לשנות חוק. חקיקה רגילה אין בה כוח לשנות חקיקת יסוד, שהיא במידרג נורמאטיבי גבוה יותר.
חוקי היסוד הם יתד ופינה לחוקת מדינת ישראל. כך גם דברה המפורש של הכנסת בהחלטתה מיום 13.6.50(החלטת הררי). לפיכך, מן הראוי להבחין – למען הבהירות החוקתית והחקיקתית – בין חקיקת יסוד, המהווה תשתית חוקתית, לבין חקיקה ראשית רגילה. עד כאן באשר ל"שינוי". אני ער לדברים שנאמרו בבית-משפט זה (השופטים ברנזון, ויתקון וח' כהן) בפרשת נגב [12], בפרשת קניאל [13] (הנשיא אגרנט והשופטים לנדוי וקיסטר) ובבג"צ 60/77רסלר נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת וח' (להלן – פרשת רסלר [14]), (השופטים עציוני, י' כהן ואשר), ואשר לפיהם אין אחיזה בחוק-יסוד: הכנסת לטענה ששינוי (משתמע) לחוק היסוד חייב להיעשות בדרך של חקיקת חוק יסוד והוא יכול להיעשות גם בדרך חקיקה רגילה של הכנסת. הם מבטאים את המצב הקיים שלפיו לחלק גדול מחוקי היסוד הקיימים אין מעמד משוריין באופן פורמאלי.
(ב) עם התקדמות גיבושה של חוקה וההכרח לאמץ תיזה היוצרת תשתית עיונית לחקיקתן של הוראות חוקתיות, מן הנכון, כאמור כבר לעיל, שנתווה דרך חדשה המבטאת את קיומו של המידרג הנורמאטיבי החקיקתי. במילים אחרות, על רקע חקיקת שני חוקי היסוד החדשים הדנים במישרין בהגנה על זכויות יסוד נפתח עתה לפני הרכב מורחב זה פתח להתוויית שיטה שלמה, המותאמת למטרייה החוקתית שלפנינו, בדומה למה שנעשה בשעתו בבית-משפט זה, במישור אחר ובצורה אחרת בבג"צ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר ואח' להלן – פרשת ברגמן [15]). מעתה ואילך, מן הנכון לאמץ כלפי כל חוקי היסוד את המדיניות החקיקתית שהיא ביטוי לתורת המידרג הנורמאטיבי, ולפיה אין משנים חוק יסוד אלא על-ידי חוק יסוד.
--- סוף עמוד 274 ---
(ג) מכאן למונח "פגיעה". זו האחרונה איננה מכוונת לשנות את תחומיה של הזכות עצמה. הכשת הפגיעה באה "לאפשר קיום נורמטיבי לדבר חקיקה רגיל שפוגע בהסדריו של חוק-היסוד" (כדבריו של חברי הנכבד הנשיא: א' ברק, פרשנות במשפט, כרך ג, פרשנות חוקתית (נבו, תשנ"ד) 48). פגיעה היא מטבעה מותחמת וספציאלית, קרי נקודתית.
לפי הבחנה עקרונית זו בין "שינוי" ל"פגיעה" – חוק הבחירות לכנסת ולרשויות המקומיות בשנת תש"ל (מימון, הגבלת הוצאות ובקורת), תשכ"ט- 1969הראשון, למשל, שהיה נושא פרשת ברגמן [15], כלל "פגיעה" בעקרון השוויון, המשוריין בסעיף 4לחוק-יסוד: הכנסת הקובע לאמור:
"שיטת .4הכנסת תיבחר בבחירות כלליות, ארציות, ישירות, שוות, חשאיות ויחסיות, לפי חוק הבחירות לכנסת; אין לשנות סעיף זה, אלא ברוב של חברי הכנסת" (ההדגשות שלי – מ' ש').
חוק הבחירות לכנסת ולרשויות המקומיות בשנת תש"ל (מימון, הגבלת הוצאות ובקורת) לא בא לשנות את סעיף 4הנ"ל. חוק המימון לא בא לקבוע כי לא ינהג עוד שוויון בשיטת הבחירות. הוא בא לגרוע בתחום ייחודי ומותחם מעקרון השוויון האמור. הווי אומר, תוצאתה של החקיקה של חוק הבחירות לכנסת ולרשויות המקומיות בשנת תש"ל (מימון, הגבלת הוצאות ובקורת) הייתה פגיעה בעקרון השוויון הקבוע בסעיף 4לחוק-יסוד: הכנסת.
בפרשת ברגמן [15] פירש בית המשפט העליון את הדרישה לרוב מיוחס בחוק-יסוד: הכנסת באופן מרחיב: ראשית, אליבא דכולי עלמא, הדרישה שבסיפה לסעיף 4הנ"ל מציבה משוכה בפני עצם ה"שינוי" של סעיף 4לחוק-יסוד: הכנסת. משוכה זו היא הרוב המיוחס. לכן, אין לבטל את עקרון השוויון בבחירות אלא ברוב חברי הכנסת, קרי: אין לשנות את שיטת הבחירות אלא ברוב מיוחס. שנית, במשתמע הסיק בית המשפט כי הדרישה שבסעיף 4הנ"ל מציבה גם משוכה בפני "פגיעה" בערך המוגן על-ידי חוק היסוד. במילים אחרות, סעיף 4לחוק-יסוד: הכנסת כולל בתוכו מעין "פיסקת התגברות" לגבי שינוי. מהותה – פורמאלית. לבושה – רוב מיוחס כאמור בסיפה לסעיף 4הנ"ל. היא בנויה לתוך ההוראה החוקתית ויוצרת מניה וביה גם את הכלי החוקתי שדן בפגיעה אפשרית בעיקרון מבין אלה שנמנו בסעיף 4הנ"ל. פיסקת ההתגברות שבסיפה לסעיף 4הנ"ל מאפשרת פגיעה בערך המוגן, בתנאי שהדבר ייעשה ברוב מיוחס. סעיף 4לחוק-יסוד: הכנסת – להבדיל מסעיף 8לחוק-יסוד: חופש העיסוק מתשנ"ד ובדומה לסעיף 4שבו – איננו מציב כאחד התנאים דרישה כי הפגיעה בערך המוגן, כדי להיות
--- סוף עמוד 275 ---
תקפה, חייבת להיות מפורשת. היא יכולה להיעשות מבלי שהפגיעה החקיקתית תסתייג במפורש מחוק היסוד (קרי, היא יכולה להיעשות "במשתמע", אולם ברוב מיוחס).
סוף דבר, מן הבחינה התאורטית, שינוי – לחוד, ופגיעה – לחוד. אולם בפרשת ברגמן [15] החיל בית המשפט את הסייגים החלים על שינוי חוק היסוד גם על הוראת חוק שאך נוגדת את עקרון השוויון בחוק היסוד, היינו, אך פוגעת בו. נקודה זו מעניינת במיוחד כי על-פי הביקורת החוקתית הרטרוספקטיבית נטען, לא אחת, כי בהילכת ברגמן [15] ביקש בית המשפט העליון להגביל את ההתערבות השיפוטית שהיא פועל יוצא מן הדירוג החוקתי הנורמאטיבי; אך עולה מהכרעתו כי לא רק שחידש והרחיב – ללא הוראת הסמכה מפורשת – בראותו את חוק הבחירות לכנסת ולרשויות המקומיות בשנת תש"ל (מימון, הגבלת הוצאות ובקורת) דאז כנטול תוקף בשל כך שלא נתקבל ברוב הנדרש, אלא אף הרחיב בכך את הוראות הסיפה לסעיף4הנ"ל וכלל את "הפגיעה" ב"שינוי" אשר בו מדבר חוק היסוד. אין צריך להוסיף כי לטעמי פעל בית המשפט בעניין זה כדין ובמסגרת סמכויותיו.
הכנסת מודעת להבחנה בין "שינוי" לבין "פגיעה". מכאן מדוע חוק-יסוד: חופש העיסוק נוקט, בפיסקת ההגבלה, לשון "אין פוגעים". תכליתה של ההוראה שבסעיף 8לחוק-יסוד: חופש העיסוק היא להתוות קווים בעניין ההתייחסות לחקיקה פוגעת בהוראות חוק היסוד, בבקשה לעקוף את העקרונות הקבועים בחוק היסוד. אין הוראה זו מתווה דרכים לשינויו או לביטולו של חוק יסוד. הרי בעניין שינוי חוק-יסוד: חופש העיסוק דן סעיף 7שבו מפורשות.
האמור כאן לגבי חוק-יסוד: חופש העיסוק הובא בגדר הדגמת התיזות הכלליות. ההתייחסות המפורטת לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בכל הנוגע לשינויו או לפגיעה בו תבוא לאחר מכן, במקומה.
.28(א) מן התיזה של המידרג הנורמאטיבי החקיקתי עולה כי לפי המצב המשפטי הראוי חוק רגיל לא ישנה מעתה ואילך ולא יפגע בהוראה חוקתית, בהיעדר הסמכה מפורשת לכך בהוראה חוקתית. אם הוראת חוק משנה הוראה חוקתית או פוגעת בה, הרי הוראת חוק סותרת כאמור כפופה לתרופות הנגדיות שנולדו במשפט החוקתי. תרופה כזו עשויה להיות תרופה של בטלות החוק הסותר. תרופה כזו עשויה להיות תרופה מוגבלת יותר מאשר התרופה החריפה של הבטלות הכוללת. היא עשויה להיות תרופה של ביטול חלקי (מעין יישום של כלל "העיפרון הכחול"), מקום בו תרופה זו אפשרית תוך התייחסות למכלול החקיקתי הרלוואנטי. התרופה עשויה לשאת אופי יחסי במישור הזמן (רטרואקטיבית או פרוספקטיבית), במישור התחולה וכיוצא באלה. מכל מקום, מקובל עלינו כי אם הוראה נורמאטיבית נמוכה חורגת מהוראה נורמאטיבית גבוהה יותר, מוסמך בית המשפט הנקרא לקיים הליך של פיקוח שיוטי, להעניק תרופה חוקתית.
--- סוף עמוד 276 ---
(ב) האחריות ליישום שלטון החוק מונחת על כתפי הרשות השופטת, אם הנושא מובא להכרעה לפניה בדרכים שנקבעו לכך בחוק. יישום שלטון החוק כולל את השמירה על מערכות הסמכות והמידרג של הנורמות. מכאן, כי אם חקיקת משנה סותרת חוק – בית המשפט מוסמך להעניק תרופה; כך, אם חוק רגיל סותר הוראה חוקתית – בית המשפט מוסמך להעניק תרופה. כפי שהזכרנו, הרי המצב הראוי לגבי חקיקה חוקתית בדרך כלל, הפך כבר במידה רבה למצב המצוי בכל הנוגע לשני חוקי היסוד שחוקקו על-ידי הכנסת בתשנ"ב, והם חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
.29התעכבנו על תיאור המבנה החוקתי הראוי. מן הנכון להוסיף, כי אין המדובר רק בקביעת מבנים משפטיים פורמאליים. המבנה נועד למען התוכן. החלוקה למידרגים נורמאטיביים אינה מבטאת רק חלוקה בין כלל משפטי מהותי (חוק) לבין דרכי ביצוע וסדרי דין (חקיקת משנה). בפיסגתה של הפירמידה הנורמאטיבית (חוק יסוד) ניתן ביטוי מוסדי וערכי בחוק החרות לתפיסות היסוד המדיניות והחברתיות שלנו. שם שוכנות לא רק ההגדרות וחלוקת הסמכויות בין רשויות השלטון העיקריות, אלא גם מגילת הזכויות של האדם. שם עוצבו ההצהרה וההגנה על אותן זכויות ההופכות אותנו לחברה שבה שוררים החירות, כבוד האדם והשוויון, ואשר בה באים לידי ביטוי ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. על-כן, חקיקת שני חוקי היסוד החדשים היא שלב חשוב בגיבושה של חוקה ובהפיכת החירויות מערכי יסוד שהם חלק מן המשפט המקובל שלנו כביטויו בפסיקת בית-משפט זה, לחוק חרות בעל מעמד מיוחס ומיוחד. עמדתי בשעתו, לפני כעשרים שנה, בדעת יחיד בע"א 723/74 [6], על משמעותן ועל פרשנותן של זכויות היסוד שהן חלק מן המשפט המקובל. כאמור, שם, בעמ' 294-295:
"העדר קיומו במדינת ישראל של דבר חקיקה אחד ויחיד בעל מעמד משפטי נעלה ומוגן, המגבש בתוכו את עקרונותיה החוקתיים, אין פירושו כי חסרים אנו הוראות חוק בעלות תוכן חוקתי או כי נעדרים משיטת המשפט שלנו עקרונות משפטיים חוקתיים, המגדירים את זכויות היסוד של האדם והאזרח. המשפט החל בישראל חובק בתוכו, לפי תפיסתנו והשקפתנו, כללי-יסוד בדבר קיומן ושמירתן של חירויות הפרט, וזאת גם בטרם הפכה הצעת חוק-יסוד: זכויות האדם והאזרח לחוק חרות.
הצעת חוק-יסוד החדשה באה לגבש עיקרים ולהתוות תחומיהם ותפקידה המרכזי לעגנם בחוק החרות באופן שיהיו מוגנים בפני הסיכונים טמונים במשברי הזמן; ייעודה לשמש כלי ביטוי לערכים לאורם יתחנך האזרח ולחסום מראש דרכם של אלה המבקשים להסיג גבול זכויותיו. אך כבר עתה מעוגנות חירויות היסוד ובתוכן בראש וראשונה עקרון חופש הביטוי בתפיסת היסוד המשפטית שלנו והן חלק מהותי של המשפט החל בישראל. שילובן של
--- סוף עמוד 277 ---
זכויות אלה לתוך המשפט שלנו הוא כידוע תולדה של שיטת הממשל המדינית אותה איווינו לנו (בג"צ 73/53; 87/53, "קול העם" נ' שר הפנים, בע' 876) אך החובה לקיימן הלכה למעשה היא לא רק בעלת אופי מדיני או חברתי-מוסרי אלא גם בעלת מעמד משפטי.
....
כל הגבלה של תחומיה של זכות כאמור ושל היקפה, העולה מדבר חקיקה, תפורש באופן מצמצם ותוך מגמה לתת לזכות האמורה קיום מירבי ולא לסייגה כהוא זה מעל ומעבר למה שמתחייב ברורות ומפורשות מדבר המחוקק (בג"צ 75/76, "הילרון" נ' המועצה ליצור פירות ושיווקם, בע' 653). חופש הביטוי והוראת חוק הבאה להגבילו אינם בעלי מעמד שווה-ערך וזהה, אלא במידה והדבר מתיישב עם הכתוב יש להעדיף את קיומה של הזכות בכל עת על הוראת חוק בה טמונה מגמה להגבלתה. סיכומו של דבר, אמת-המידה על-פיה יש להציב את השמירה על חופש הביטוי כראש וראשון בשיקולים כאשר זכות זו מתנגשת עם רעותה, מן הראוי שתבוא לידי ביטוי מלא לא רק עת מתווה המחוקק הוראותיו של החוק, אלא גם בפרשנותו של החוק וביישום הוראותיו של הדין לנסיבות בהן נבחנת מהותו והפעלתו הלכה למעשה".
ראה גם: ד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל בע"מ ואח' נ' הוצאת עתון "הארץ" בע"מ ואח' [16]. זאת בעקבות דעת יחיד קודמת בבג"צ 75/76 [5], בעמ' 653, ובד"נ 27/76"הילרון" בע"מ נ' המועצה לייצור פירות ושיווקם [17], שבהם נדונה זכות יסוד הקרובה לעניינו, היינו חופש העיסוק.
מקור הסמכות החוקתית
.30(א) השאלה הנגזרת מן האמור לעיל אשר ניצבת לפנינו עתה היא, האם חוק-יסוד: חופש העיסוק וכמוהו חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הם בגדר הוראה חוקתית לפי המידרג הנורמאטיבי ששלביו הוצגו לעיל. לשון אחר: האם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מצוי במידרג הנורמאטיבי העליון ואוצר בתוכו כוח לתחום תחומי מותר ואסור לגבי חקיקה ראשית רגילה.