המבנה המשפטי יוצא מתוך נקודת הנחה אקסיומטית כי ישנן דרגות שונות של נורמות. כל דרגה מבוססת על הסמכות המולידה את הנורמה. טול, למשל, את הדוגמה שלנו בדבר חוק וחקיקת משנה (כגון: תקנה). החוק מצוי במדרגה נורמאטיבית הגבוהה מן המדרגה הנורמאטיבית של התקנה. אין פלא אפוא, כי בהתנגשות בין חוק וחקיקת משנה, כעיקרון, יד החוק על העליונה. בהיעדר הסמכה מפורשת לכך, חקיקת משנה איננה יכולה לשנות הוראת חוק או לפגוע בה. אין נפקא מינה לעניין זה, אם התקנה הינה מוקדמת לחוק או מאוחרת ממנו. אין נפקא מינה לעניין זה, אם התקנה היא מיוחדת או כללית ביחס לעניין הנדון על-ידי החוק. בכל מקרה, תקנה כפופה, מבחינה נורמאטיבית, לחוק. לפיכך, תקנה אשר עומדת בניגוד לחוק כפופה לתרופות המשפט המינהלי, הקובעות תוצאה של בטלות מלאה או של בטלות יחסית. כפיפות התקנה לחוק נובעת, באורח הגיוני, מתוך התפיסה הצורנית והיסודית של המידרג הנורמאטיבי בכל שיטת משפט. ככל שהדבר נוגע לזיקה בין תקנה לחוק גם קיבל אצלנו המידרג הנורמאטיבי לבוש פורמאלי בסעיף 16(4) לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] , הקובע כי -
"התקנת .16מקום שהחוק מעניק לרשות את הסמכות להתקין תקנות, יהיו תקנות ההוראות הבאות חלות לגבי התקנתן וכוח פעולתן של תקנות אלו, אם אין כוונה אחרת משתמעת -
...
(4) לא תהא תקנה סותרת הוראותיו של כל חוק".
--- סוף עמוד 267 ---
המדובר על "כל חוק" (ההדגשה שלי – מ' ש') ולא רק על החוק שהסמיך להתקין את התקנות הסותרות המסוימות שתוקפן עומד למבחן: יש בכך ביטוי נוסף להבחנה כללית לפי מידרגי החקיקה.
ודוק: אפילו ללא ההוראה של סעיף 16(4) לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] , הרי שתקנה אשר מבקשת לשנות את החוק או לפגוע בו – כפופה לעקרונות המידרג כמבואר לעיל. עקרונות אלה מנחים בבחינת תוקפה של תקנה.
מה מקורו של העיקרון בדבר המידרג הנורמאטיבי של הנורמות המשפטיות? התשובה לכך טמונה, כאמור, בסוגי הסמכויות המעניקות את הכוח לחוקק או להתקין תקנות, לפי העניין. המערכת המשפטית מעניקה לרשויות שונות סמכויות להוציא מתחת ידיהן נורות משפטיות, הווי אומר – כללי התנהגות בעלי תוקף משפטי. הסמכויות מאורגנות ומסודרות ושואבות ממהות ההסמכה. אין דומה הסמכות לחוקק חקיקה ראשית לסמכות לחוקק חקיקת משנה, הנולדת אך ורק עקב הוראת הסמכה מפורשת הכלולה בחקיקה הראשית. הרשות המחוקקת, הכנסת, היא בעלת סמכות לחוקק חוקים מכל סוג. הרשות המבצעת היא בדרך כלל בעלת סמכות לחוקק חקיקת משנה, כי הוסמכה לכך בחקיקה ראשית. אולם גם הכנסת מוסמכת לחוקק חקיקת משנה, למשל, תקנון הכנסת (ראה סעיף 19לחוק-יסוד: הכנסת) או החלטות בעניין גימלאות של נושאי משרה שהן חקיקת משנה (ראה בג"צ 89/83 לוי נ' יושב-ראש ועדת הכספים של הכנסת ואח' [10]). משמע, יש שאותה רשות היא בעלת סמכות להוציא תחת ידיה נורמות חקיקתיות שונות השייכות למידרגים נורמאטיביים מסוגים שונים. במילים אחרות, יש שאותו מקור – מבחינה מוסדית – נושא בתוכו סמכות לחקיקת חיקוקים בעלי כוח חיוב שונה, והוא גם קובע את הזיקה ביניהם ואת כפיפותם זה לזה.
לאור מערך הסמכויות כמתואר אין, עם כל הכבוד, יסוד לסברה שפותחה בשנות השישים בתורת הפירמידות המוסדיות של פרופ' אקצין (פרופ' ב' אקצין, תורת המשטרים (אקדמון, כרך ב, תשכ"ו) 40), ולפה כל מידרג נורמאטיבי של סמכותהחקיקה מקביל באופן ייחודי ובלעדי אך ורק למוסד אחד, היינו כי כל שלב בסולם הנורמאטיבי של החקיקה מקביל באופן בלעדי וייחודי לשלב בסולם המוסדי, וכי מידרגים שונים בסולם החקיקתי אינם נובעים לעולם מאותו שלב במידרג המוסדי. ראינו שיש שאותו מוסד מוסמך להוציא תחת ידיו נורמות ממידרגים שונים. הרי סמכות הכנסת לחוקק חקיקת משנה, כפי שהוזכר לעיל, מקובלת אליבא דכולי עלמא. התורה בדבר קיום הקבלה ייחודית בין כל שלב במידרג הנורמאטיבי החקיקתי לבין סולם המוסדות המוסמכים לברוא את החיקוק – אינה חלק מן המבנה המשפטי שלנו ואינה תואמת את פריסת הסמכויות בין המוסדות המניבים חיקוקים. המידרג הנורמאטיבי החקיקתי מתבטא בכפיפות של מידרג אחד כלפי זה שמעליו ולא בהפניה אל סולם של מקורות מוסדיים. אותו מוסד יכול לקבוע הן נורמה עליונה והן נורמה נמוכה יותר.
--- סוף עמוד 268 ---
כל תורה עיונית המנתחת מערכת יחסים משפטית קיימת, חייבת לעגן עצמה במציאות המשפטית; היא אינה תלויה על בלימה אלא מפנה עיניה אל מבנה משפטי קיים שהוא נתון שאין אפשרות להתעלם ממנו. היא איננה מנותקת מן הנושא שאותו היא מבקשת לנתח, ותיזה שאינה נותנת לו את דעתה היא בלי מציאותית. על-כן אין אלא להסיק כי התיזה הפירמידלית שתוארה על-ידי פרופסור אקצין, נסתרת אצלנו (ולא רק אצלנו) על-ידי המבנה של מערכות הסמכויות כהווייתן.
.22(א) ההסמכה לחוקק חקיקת משנה כלולה בחקיקה הראשית של הרשות המחוקקת.
שר אינו רשאי להתקין תקנות בהיעדר הסמכה בחוק; רשות מקומית איננה רשאית לחוקק חוקי עזר בהיעדר הסמכה בחוק, והכנסת איננה מוסמכת לקבוע החלטות בענייני שכר או גימלאות ללא ההסמכה כדוגמת זו אשר בסעיף 10לחוק-יסוד: השפיטה, סעיף 1
לחוק גמלאות לנושאי-משרה ברשויות השלטון, תשכ"ט-1969, או חוקים דומים.
חקיקת המשנה נולדה מכוח ההסמכה שבחקיקה הראשית. חוק היוצא מתחת ידה של הרשות המחוקקת עליון על תקנה של הכנסת עצמה או של רשות סטטוטורית או מבצעת כלשהי, כי התקנה נולדת רק מכוח סמכות המוענקת בחקיקה ראשית. לשון אחר, הענקת פונקציות חקיקתיות שונות לאותו מוסד, אינה יוצרת מישור שבו כל הסמכויות כאילו מונחות זו לצד זו והן כאילו באותה רמה. הענקת מספר פונקציות לאותו מוסד מותירה בעינה קביעתו של מידרג, לצורך הגדרת מעמדן החוקי או החוקתי של הסמכויות זו מעל זו. המידרג הנורמאטיבי החקיקתי הוא בגדר נשמת אפו של המבנה החוקי הנכון.
(ב) כפי שציינו, חקיקת משנה איננה יכולה לשנות הוראת חוק או לפגוע בה. לשם שלמות התמונה נוסיף, כי הטענה בדבר המידרג שבין תקנה לחוק, עומדת, לכאורה, בסתירה לקיומו של סוג אחד של תקנות, אשר יכולות לפגוע בחוק, הלוא הן התקנות לשעת חירום. כפי שנאמר בחוק המסמיך להתקינן, "תקנה-לשעת-חירום, כוחה יפה לשנות כל חוק, להפקיע זמנית את תקפו או לקבוע בו תנאים..." (סעיף 9(ב) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948); ("פקודה" היא חוק של "מועצת המדינה הזמנית": ראה סעיף 7(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט; וראה סעיף 2(א) לחוק המעבר, תש"ט-1949, והשווה הסמכות הנ"ל, עתה, לסעיף 50(ג) לחוק-יסוד: הממשלה החדש מתשנ"ב). משמע, סמכות השר להפקיע תוקפו של חוק על-ידיתקנות שעת חירום היא יוצאת דופן, אך אף היא הוענקה לו במפורש על-ידי חקיקה ראשית ובגבולות שהותוו בו. כוחה של חקיקת משנה כנ"ל לשנות חוק איננו נובע מחקיקת המשנה עצמה, מתוכה ובה, אלא מן החוק שהסמיך את הממשלה או שר מטעמה להתקינה. בהיעדר הסמכה מפורשת בחוק להתקין חקיקת משנה הפוגעת בחוק, אין חקיקת משנה יכולה לשנות חוק או לפגוע בו (ראה בהקשר זה את חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים (תיון מס' 18), תש"ן-1990, בעקבות פסק-דיננו בבג"צ 256/88
--- סוף עמוד 269 ---
מדאינווסט מרכז רפואי הרצליה בע"מ נ' מנכ"ל משרד הבריאות ואח' [11]). אם היא משנה את החוק או פוגעת בו – היא תוכפף לתרופות המושטות על-ידי ערכאה שיפוטית, הנוגעות לחקיקת המשנה החורגת מן הגבולות שהותוו לה.
.23סיכומו של דבר, הכפיפות של חקיקת המשנה לחוק נובעת מן הכפיפות של מתקין התקנות להסמכה שהוענקה לו על-ידי הרשות המחוקקת, קרי המחוקק הריבוני, היא הכנסת. אגב, בנוקטי את שם התואר "ריבוני" אינני מכוון דבריי למשמעויות הלקוחות מן המשפט הבינלאומי הפומבי. על-פי תפיסותינו, הריבון הוא העם. הכנסת היא "ריבונית", קרי עצמאית ועליונה, לפי תפיסתי, במובן זה שאין רשות, מחוקקת או אחרת, הגוברת עליה בכוחה ובסמכויותיה. הטעם לכך נעוץ במקור סמכותה. היא נבחרת על-ידי העם, שהוא, כאמור, הריבון.
מידרג הנורמות נובע אפוא מסוגי הסמכויות. המערכת הנורמאטיבית איננה מערכת חד-מישורית. היא מערכת הירארכית. היא סולם בעל דרגות. החקיקה הראשית מצויה בדרגה נורמאטיבית גבוהה יותר מחקיקת משנה (קרי, "תקנה", "חוק עזר", "צו", וכיוצא באלה).
מיקומה של החקיקה החוקתית
.24האקט החוקתי מצוי במדרגה נוראטיבית, הגבוהה מן המדרגה הנורמאטיבית של החוק הרגיל. לפי עצם תכליתו ומהותו הוא נועד לשמש מדרגה נורמאטיבית עליונה. מבחינת התאוריה החוקתית, בהתנגשות אפשרית בין חוקה לבין חוק יד החוקה על העליונה. מן הראוי שחוק רגיל לא יגבר על הוראה חוקתית. חוק רגיל אינו יכול לגבור על הוראה חוקתית, אלא על-פי ההוראה החוקתית המפורשת שנכללה בה או על-ידי הוראת חוק חוקתית (חוקה או חוק יסוד) המגדירה באופן כללי, שלא ביחס להוראה חוקתית מסוימת דווקא, את דרכי הפגיעה האפשריות. ראה למשל סעיף 12להצעת חוק יסוד: חקיקה (הפרקליט כז (תשל"א) 140, 141), הדן ב"טענה נגד תוקפו של חוק"; וכן ראה, למשל, סעיף 8לחוק-יסוד: חופש העיסוק מתשנ"ד, הקובע לאמור:
"תוקפו .8הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהיה תקפה אף כשאינה של בהתאם לסעיף 4, אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב של חברי הכנסת חוק ונאמר בו במפורש, שהוא תקף על אף האמור בחוק-יסוד זה; תוקפו חורג של חוק כאמור יפקע בתום ארבע שנים מיום תחילתו, זולת אם נקבע בו מועד מוקדם יותר" (ההדגשה שלי – מ' ש').
--- סוף עמוד 270 ---
משמע, ככל שהדבר נוגע לחוק-יסוד: חופש העיסוק, ניתן לחוקק חקיקה רגילה באופן הסותר את העיקרון החוקתי הגדול שעוצב בחוק-יסוד: חופש העיסוק, רק אם נוקטים את הדרך שהותוותה בסעיף 8שנוסחו הובא לעיל. סעיף 8הנ"ל מורה לא רק את ההן אלא גם את הלאו; היינו – אם חוק רגיל שפוגע בחופש העיסוק איננו ממלא תנאיו של סעיף 8- הרי אינו תקף. כך לשונו של סעיף 8הנ"ל וכך דינו של חוק שאינו מקיים תנאיו של סעיף זה. האמור כאן לגבי חוק-יסוד: חופש העיסוק חל, בשינויים הנובעים מן המעבר מנושא ספציפי אחד למשנהו, על מערכת היחסים שבין כל הוראה חוקתית שכלולה כיום בחוק-יסוד ומכילה הוראות מסייגות בעניין שינוי או פגיעה לבין חוק רגיל.
סיכומה של נקודה זו: יש חוקי יסוד שאינם מכילים כיום הוראה מסייגת בעניין חקיקה רגילה המשנה אותם או פוגעת בהם. לגבי אלו, אין עדיין מימוש של מעמדם העליון מול שינוי או פגיעה. המעמד המשוריין או המיוחס הוא לגביהם בגדר הרצוי והראוי. יש חוקי יסוד אחדים, כדוגמת שני חוקי היסוד שחוקקו בשנת 1992, אשר לגביהם ההגבלות המשריינות את המידרג הנורמאטיבי, הלכה למעשה, הן כבר בגדר המצוי.
הנורמה החוקתית – מבנה וצורה
.25(א) הנחת היסוד של השיטה המוצגת כאן היא, כי המחוקק הראשי הוא מקור הסמכות העליון בתחום החקיקה והוא מוסמך לחוקק חוקים שדרגתם בהירארכיה של הסמכויות נבדלת זו מזו: הוא מוסמך לחוקק חקיקה חוקתית והוא מוסמך לחוקק חקיקה רגילה. הוא במישרין מקורה של כל חקיקה ראשית ובמקרים מעטים מסוימים, כפי שהראינו, גם של חקיקת משנה; בעקיפין, הוא מקורה של כל חקיקת המשנה.
(ב) כמוזכר, החשיבה של המשפט החוקתי מכירה בקיומה של מדרגה חוקי נורמאטיבית העומדת מעל החוק הרגיל. מדרגה זו היא המדרגה החוקתית. לעתים היא מכונה "חוקה" (constitution), לעתים היא מכונה "חוק יסוד" (basic law); החלטת הררי משנת 1950, אשר אליה עוד נתייחס, הבחינה בין חוק יסוד לבין חוקה. אנו נשתמש להלן במידת האפשר, ולשם פישוט, במונח "חוקה".
הסמכות ליצור חוקה היא בידי העם. קביעה זו נובעת מן האימוץ של התפיסה כי הריבונות שוכנת בעם. החקיקה החוקתית היא פרי החלטתו של העם באמצעות נציגותו הנבחרת, היינו הכנסת הריבונית.
אגב, לפי הפרשנות החוקתית הגרמנית, המתייחסת, כמובן, למבנה החוקתי דהתם, היעדר הכרעה ישירה ובלתי אמצעית של העם, במשאל עם, בדבר קבלת חוקה אינה גורעת מתוקפה של חקיקת החוקה, ודי לעניין זה בקבלת החוקה על-ידי גוף פרלמנטרי
--- סוף עמוד 271 ---
ייצוגי. ראה: 4,. 1kommentar, band- dunig, grundgesetz/ von muench 11( 1992,muenchen) .aufl., verlag beckאך השווה/ klein/ v. Mangoldt 1anm. Vl 1aufl. Band 3,.starck, das bonner grundgesetzבארצות השונות ישנו כמובן מיגוון של שיטות חוקתיות, והגישה בסוגיה זו אינה אחידה.
.26(א) כל המבואר לעיל בעניין מהותו של המידרג הנורמאטיבי חל בשינויים נובעים מן העניין על מערכת היחסים שבין חוק רגיל לבין חוקה. כוחו של חוק רגיל לשנות או לפגוע בהוראה חוקתית יכול שיהא מוקנה לו מכוח ההוראה החוקתית היא עצמה. כך, למשל, סעיף 8לחוק-יסוד: חופש העיסוק שצוטט לעיל. יכול גם שהיעדר כל הוראה ילמד על כך שהמחוקק לא ליווה את יצירתה של המדרגה הנורמאטיבית העליונה בהוראה המסייגת תוקפה של חקיקה רגילה הסותרת אותה. כך היה מהלכם של דרכי החקיקה, למשל, לגבי חוק-יסוד: הכנסת, שייחד הוראות שהגבילו חקיקה נוגדת למספר קטן של סעיפים שבו בלבד, והותיר את רוב ההוראות שבו ללא אמירה כלשהי בעניין תוקפה של חקיקה רגילה סותרת. כך גם המסקנה העולה מנוסחם של רוב חוקי היסוד האחרים, הדנים במוסדות השלטון וזרועותיו ובמוסדות השפיטה.
כתוצאה מכך אירע שהכנסת תיקנה הוראות שבחוק יסוד על-ידי חוק רגיל (ראה למשל חוק הכנסת (מספר החברים בועדות), תשנ"ד-1994, שביטל את סעיף 21(ג) לחוק-יסוד: הכנסת; סעיף 86(ה) לחוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב],תשכ"ט-1969, הנוגד את סעיף 17לחוק-יסוד: השפיטה, והוא הדין לגבי סעיף 64לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984). בית-משפט זה אף החליט בעבר לא אחת, שאין מניעה לתיקונו של חוק יסוד על-ידי חוק רגיל (ראו, למשל: בג"צ 107/73 "נגב" – תחנת שירות לאוטומוביל בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל (להלן – פרשת נגב [12]) (השופטים ברנזון, ויתקון, ח' כהן)). בבג"צ 148/73 קניאל נ' שר המשפטים ואח' (להלן פרשת קניאל [13]), הנשיא אגרנט, השופטים לנדוי וקיסטר – נאמר לעניין זה: "לא מצאנו אחיזה בלשון חוק-היסוד לטענת ... ששינוי משתמע לפי סעיף 46, סיפא (לחוק-יסוד: הכנסת – מ' ש'), חייב להיעשות בדרך חקיקת חוק-יסוד או חוק מיוחד דוקא" (שם, בעמ' 796). לטעמי, יש לראות פסיקה זו כקשורה לתקופתה וכפרשנות שאינה צופה עדיין את פני ההתפתחויות החקיקתיות החוקתיות ואת גיבושה של תורה חוקתית קומפרהנסיבית.
אולם, כפי שעוד נראה, בשני חוקי היסוד החדשים משנת תשנ"ב ניתן ביטוי מלא יותר למידרג החוקתי הנורמאטיבי כפי שהוא עולה ממגמת פניה של הכנסת בחוקקה חוקי יסוד. בעקבות השינוי במדיניותה החקיקתית של הכנסת, כביטוייה בשני חוקי היסוד הנ"ל, ותוך עיגון גישה חדשה ראויה בתפיסת המידרג הנורמאטיבי, ניתן לנקוט מעתה ואילך אמת מידה חקיקתית אחידה, אשר לפיה אין עוד שינוי של חוק יסוד כלשהו אלא בחוק יסוד.