החוק העיקרי לחוד והחוק המתקן לחוד. כל דבר חקיקה עומד על רגליו הוא. הרשות המחוקקת דנה בכל תיקון לחוק מראשיתו בדרך שבה נדונה כל חקיקה, ולכל הוראה שבו יש קיום – כחקיקה ראשית – ללא קשר לזיקתה מבחינת תוכנה להוראת חוק קיימת. נקיטת הדרך של תיקון לחוק, בדרך ההתייחסות לחוק קיים, במקום ליצור חקיקה נפרדת ועצמאית לחלוטין, אשר דנה בעניין שהוא נושא החקיקה, ללא התחברות עניינית לחוק קיים, היא תולדה של הרצון לארגן את הדין בצורה ברורה וראציונאלית, היינו תוך ריכוז כל ההוראות הדנות בנושא מוגדר במסגרות חקיקתיות סדורות ומניעת סתירות ביניהן. הקשר בין הישן לחדש הוא קשר של כותרת וקשר של תוכן, אולם מבחינת התוקף עומד החוק המביא את התיקון על רגליו הוא כיחידה נפרדת ועצמאית, השואבת כוחה במישרין ממעשהו של המחוקק ומדברו. הכריכה בין החוק המתוקן לבין החוק המתקן – כביטויה בעיקר בשם החוק – אינה משקפת את מהותו של התיקון. יש תיקון טכני או פורמאלי שאין בו חידוש ענייני, ויש תיקון לחוק קיים שמשנה מן הקיים. הווי אומר, הכותרת של תיקון אינה מעידה על התוכן, אלא על הרצון ליצור מסגרות חקיקה מסודרות ומאורגנות, המכנסות תחום ענייני מוגדר תחת כותרת אחת.
קביעת הבחנות והבדלים לפי מבחן התוכן של החוק המתקן אינה יוצרת אלא דילמות ואי-בהירויות לרוב. הרי אין צריך להוסיף ולומר שגם תיקון שהוא פורמאלי וטכני לכאורה יכול להיות בעל משמעות מרחיקת לכת מבחינת תוצאותיו המהותיות, ובין היתר, מבחינת השלכתו על חירויות היסוד. טול עניין של אמצעי חירום כלכלי שהוחק לתקופה של שלושה חודשים, המוארך בחוק מתקן לחמש שנים. אין ספק שיש שוני במשמעותו ובהשלכתו של התיקון בהשוואה להוראה שנתקיימה לפני חקיקתו, למרות שמדובר כביכול רק על הארכת מועדים של הוראה קיימת.
.13סיכומם של דברים: המסקנה העולה מן האמור לעיל היא כפולה, והיא נשענת על מילותיו של חוק היסוד ועל מהותו ותכליתו: (א) מבחינת מילותיו, ראינו כי חוק היסוד קובע שאין בו כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו. משמע, דין שלא היה קיים ערב תחילתו אלא נולד אחרי תחילתו, אין חל לגביו הסייג בדבר אי-תחולת חוק היסוד, כפי שנקבע בסעיף .10
אם סעיף 10
--- סוף עמוד 262 ---
אינו חל לגביו, פירוש הדבר שמבחניו של חוק היסוד, היינו ההגנות על זכויות האדם שבו, חייבים להיות מיושמים לגביו. זה דבר המחוקק כפשוטו.
(ב) מבחינת התכלית, ביקש חוק היסוד לשמר בשלב הנוכחי את הקיים; אך הוא לא פרס כנפי הגנה על החדש, שהרי אחרת היה מרוקן את חוק היסוד מתוכנו ומתכליתו. לו התקבל הכלל שלפיו יש לבחון את החוק החדש, מבחינת תחולתו של סעיף 10, כאחד עם הדין הקיים מלפני חקיקת חוק היסוד, די היה בהלבשת כל חוק חדש בלבוש של תיקון לחוק קיים כדי לפוטרו מתחולת חוק היסוד. אין צריך להוסיף שאין כל קושי מעשי בכך. שלל הנושאים הנדונים בחקיקה הקיימת הוא כה רב, עד שניתן להצמיד כל חקיקה חדשה למסגרתו הפורמאלית של דין קיים. דא עקא, שגישה כזאת אינה מתיישבת עם כוונתו ועם מעשהו של המחוקק, שיצר חוק יסוד כדי לקיימו ולא כדי לרוקנו מתוכן. ההנחה היא כי המחוקק אינו משחית מילותיו לריק ואינו מחוקק דבר חקיקה ובמיוחד חוק יסוד – בגדר ברכה לבטלה.
סוף דבר, תיקון חוק, ככל הוראת חוק, הוא דין נפרד וחדש, שהוראת אי התחולה אשר בסעיף 10לחוק היסוד אינה ישימה לגביו.
.14אף מן הבחינה המעשית יש ליצור קווים מפרידים ברורים במקום להיגרר להבחנות מערפלות. ניסיון לקבוע מהי מידת החידוש הענייני שבתיקון לחוק ומה השלכותיו המחדשות על המערך החקוק בכללותו, היה יוצר מערכת אין-סופית של התדיינויות ופרשנויות. במקום זאת יש לקבוע תיחום פשוט, ברור וחד-משעי, המושתת על מועד התיקון. קו פרשת המים הוא תאריך התחילה של חוק היסוד.
במילים אחרות, וכמוסבר לעיל, ההצעה לבדוק בכל מקרה של תיקון לחוק קיים את תוכנה של כל הוראה שבו ואף כל חלק מהוראה שבו (שהרי ייתכן שהחידוש ינבע מחלקה של הוראה), היא קשה מאוד לביצוע. ההצעה תעורר מבחינה מעשית מחלוקות משפטיות לרוב ותמנע בהירות וחדות בהבחנות. יש בה כדי לתרום לאי-ודאות הדין ולא להיפוכה הרצוי.
חקיקה חייבת להיות ברורה במשמעותה וקלה להבנה מבחינת תוכנה והשלכותיה, ואין לסבכה בפתיחת פתח לוויכוח – שהיה מתחייב בכל מקרה ומקרה – ואשר עניינו תחולת הסייגים הנורמאטיביים שבחוק היסוד.
.15אשר-על-כן סבור אני כי החוק המתקן נתפס בהוראותיו של חוק היסוד.
.16משקבענו כי חוק היסוד חל על התיקון, מתחייבת עתה, בראש ובראשונה, בחינתם של עקרונות הסיווג של החקיקה. בתוך כך תידון, בין היתר, השאלה מה מעמדו של חוק יסוד במערכת הדינים שלנו ומה מעמדה של חקיקה רגילה מול חקיקה חוקתית לצורותיה.
--- סוף עמוד 263 ---
נעבור עתה לבחינת הקווים המנחים אשר לפיהם נקבעים הדפוסים של סוגי הדינים וההבחנות ביניהם.
זיקת חוק רגיל לחוק יסוד
.17הצורך בבדיקת עקרונות החקיקה עולה עקב מסקנתנו הוסברה לעיל, שלפיה החוק המתקן – שהוא חוק רגיל ולא חוק יסוד – אינו פטור מתחולתו של חוק היסוד ומעולו. עלינו להשיב לשאלה מה דינו של חוק שהוחק אחרי תחילתו של חוק היסוד, אם עולה מתוכו ובו שהוא פוגע בזכות המוגנת לפי אותו חוק יסוד. אנו מדברים, כאמור, בחוק המתקן שהוא חוק רגיל. הוא איננו חוק יסוד. אין בו התייחסות מפורשת לכך שהוא פוגע בזכות מוגנת.
בבדיקתנו נעבור מן הכלל אל הפרט, היינו, הצגת הנושא היא בשלב הראשון תיאורטית. בשלב הראשון נדון במבנה החקיקתי העקרוני. לא אביע, כאן ועכשיו, דעה בשאלה אם החוק המתקן המסוים שבו אנו דנים פוגע בחוק היסוד.
לאחר מכן נעבור, בשלב שני, לבדיקת מעמדו ומשמעותו של חוק היסוד החל על ענייננו, הוא חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
בשלב השלישי ניישם את מסקנותינו ונבדוק את החוק המתקן, מבחינת זיקתו להוראותיו של חוק היסוד.
.18שני חוקי היסוד שהוחקו לפני כשלוש שנים, והם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק, אמורים להוות חלק אינטגרלי של מגילת זכויות היסוד הישראלית. זכויות יסוד אלו היו עד תחילתם של חוקי היסוד זכויות שיסודן בהלכה המשפטית המחייבת ואשר היו מעת קום המדינה חלק מן המשפט הפוזיטיבי הישראלי. כפי שהובהר בפסיקתנו חזור והבהר, חירויות יסוד לסוגיהן שנכללו במשפט הפוזיטיבי שלנו נהנו גם בעבר, בהקשר לפרשנותו של הדין, ממעמד מיוחד, כאמות מידה שלפיהן מתגבשות תפיסותיו המדיניות והמשפטיות של הדין, כמורי דרך לעיצוב הדין וכהנחיות לפיקוח השיפוטי (judicial review) על פעולות בתי הדין, מחוקקי המשנה וגורמי הרשות המבצעת (ראה: בג"צ 1/49 בז'רנו ואח' נ' שר המשטרה ואח' [3]; בג"צ 73/53, 87חברת "קול העם" ואח' נ' שר-הפנים [4]; בג"צ 75/76 "הילרון" בע"מ נ' מועצה ליצור פירות ושיווקם (מועצת הפירות) [5], בעמ' 653מול אות השוליים ה; ע"א 723/74 הוצאת עתון "הארץ" בע"מ ואח' נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח' הארץ [6], בעמ' 295מול אות השוליים ה; בג"צ 337/81 מיטרני ואח' נ' שר התחבורה ואח' (להלן – פרשת מיטרני [7]); ע"ב 2/84, 3ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות לכנסת האחת-עשרה; אבנרי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה [8]). כיום, חלק מזכויות יסוד אלו, היינו אלו שהובאו בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק-יסוד: חופש העיסוק, הן – מאז הכללתן בחוקי-היסוד – זכויות שתקעו יתד בחוק החרות, וזאת בחלק החוקתי שבו. קדם להם, בקביעת אמות מידה מהותיות
--- סוף עמוד 264 ---
לחקיקה הראשית, סעיף 4לחוק-יסוד: הכנסת. שני חוקי היסוד החדשים הרחיבו את היריעה בהגדירם זכויות יסוד מתוך מגמה להתחיל וליצור את מגילת זכויות היסוד החקוקה של האדם בישראל. כפי שסעיף 4לחוק-יסוד: הכנסת קבע תנאים מהותיים לחקיקה עתידית בעניינים שסעיף 4האמור עוסק בהם, כך קובעים עתה שני חוקי היסוד אמות מידה, שפניהן לעתיד, בכל הנוגע לחקיקה רגילה הנוגעת לזכויות שחוקי היסוד הנ"ל דנים בהן. הפיקוח השיפוטי התרחב אפוא, כי ניתן לבחון חוקיותה של חקיקה ראשית, שהוחקה אחרי תחילת חוק היסוד, לפי אמות המידה שהותוו בחוקי היסוד הנ"ל.
משמע, לא רק שזכויות יסוד הוגדרו בתור שכאלה בחקיקה ראשית, היינו עברו מן המשפט המקובל למשפט החרות, אלא הוענק להן מעמד-על נורמאטיבי, החולש על החקיקה הראשית ועל חקיקת המשנה, באופן ובמידה העולים מהוראותיו של חוק היסוד. ההגשמה של החלטת הכנסת הראשונה – המכונה החלטת הררי, ואשר אליה עוד נשוב – עברה אפוא משלב הגדרתן של רשויות השלטון, סמכויותיהן ותיפקודיהן אל תחום מגילת הזכויות של האדם.
זכויות היסוד של האדם מצאו לראשונה ביטוי ברור וישיר בחקיקה החוקתית.
אמנם אין עדיין מגילת זכויות מלאה החובקת את כל זכויות היסוד, אולם שני פרקים ראשונים וחשובים הפכו למילה חקוקה, וקטע חשוב מהגדרת החירויות הפך לנכס ששורשיו נטועים במשפט, ביציבות ובאיתנות, קרי במילה החוקתית הכתובה.
פועל יוצא בעל חשיבות ראשונה במעלה הוא כי מתאפשרת עתה ביקורת שיפוטית על חוקתיותה של חקיקה ראשית לאור הנורמות החוקתיות שנוצקו עתה בחוק החרות, היינו על-ידי בחינת חוקתיותה של החקיקה לפי אמות המידה שבחוקי היסוד.
המידרג הנורמאטיבי: חוק יסוד, חוק, חקיקת משנה
.19הבנת חוקי היסוד החדשים מחייבת התייחסות לעקרונות שלפיהם מתפרשת הזיקה בין חיקוקים שונים. נבחן את הזיקה של חוק מול חוק, תקנה מול תקנה ותקנה מול חוק. המקרה הכללי הינו מקרה שבו חוק רגיל קובע הוראה, לרבות הוראה בדבר הענקת הגנה לזכות מסוימת. נניח שחוק מאוחר לאותו חוק קובע כי אין הגנה על אותה זכות, משמע, מבטל את ההבנה או גורע ממנה, מהיקפה או מעומקה. החוק המאוחר יכול לשלול לחלוטין את ההגנה על זכות או לרוקן אותה מתוכנה (קרי, "שינוי" הכולל "ביטול" הזכות); לחלופין יכול החוק המאוחר להגביל את ההגנה המוענקת לזכות המוגנת בלי לשנותה או לבטלה (קרי, "פגיעה" בזכות). אגב, בהמשך הדברים נוסיף ונפרט בעניין המשגים "שינוי" ו"פגיעה" וההבחנות ביניהם.
בשני המקרים (שינוי ופגיעה) יפה כוחו של החוק המאוחר לשנות או את הזכות המוגנת בחוק המוקדם או לפגוע בה. חוק מוקדם נסוג מפני חוק מאוחר. כדברי האימרה
--- סוף עמוד 265 ---
הלאטינית: lex posterior derogat priori("וישן מפני חדש תוציאו"; ויקרא, כו, י[א]). בדרך כלל קובעת מילתו האחרונה של המחוקק.
נקודת המוצא העיונית היא, כי המחוקק, ברצותו לשנות או לפגוע בזכות מוגנת, עושה זאת בהוראה מפורשת או על-ידי קביעה סותרת ברורה בנוסח ההוראות החדשות, שאינה מתיישבת עם זו הקודמת לה. בכל מקרה יש לנסות ולקיים חוקים הדנים באותה סוגיה על-ידי ניסיון ליישב ביניהם. לפיכך, החזקה הפרשנית הינה כי אין שינוי או פגיעה בזכות מוגנת בחוק רגיל, באמצעות חקיקה רגילה מאוחרת, אלא אם נאמר או משתמע אחרת (ראה בג"צ 428/86, 429, 431, 446, 448, 463, בשג"צ 320/86 ברזילי ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' [9], בעמ' 542). הווי אומר, החזקה הפרשנית הינה כי שני החוקים, הקודם והמאוחר יותר, דרים בכפיפה אחת. חזקה זו ניתנת לסתירה על-פי נוסחו של החוק המאוחר. אולם אם החזקה נסתרת, הרי שהדין הפוזיטיבי התקף הוא הדין הקבוע בחוק המאוחר. הטעם לכך הוא כי חזקה על הדין המאוחר שהוא אשר משקף את כוונתו העדכנית של המחוקק ואת תכליתו העכשווית של המערך החקיקתי. לשון אחר, הכלל הלכאורי הוא כי אין התנגשות חזיתית בין-חוקית (חוק מול חוק). אולם אם הכלל נסתר, במפורש או מכללא, הרי שהחוק המאוחר – ידו על העליונה.
קיים סייג לכלל המובא לעיל: אם החוק המוקדם הינו חוק ספציפי לעומת החוק המאוחר, שהינו חוק כללי ביחס לסוגיה הרלוואנטית אשר עומדת על הפרק, אזי החוק המיוחד דוחה את החוק הכללי: .lex specialis derogat generaliכלל זה דן ביחס בין שני חוקים רגילים, הקובעים הוראות נורמאטיביות סותרות, והשוני מתבטא במידת הייחודיות של ההתייחסות.
הכללים שתוארו לעיל הם כללים מנחים המבארים זיקתו של חוק אחד למשנהו. אין הם ממצים; כך נטועה למשל לתוך שיטתנו גם ההנחה כי המחוקק מגן על זכויות היסוד ומקדם אותן. הנחה זו מדריכה אותנו בפרשנות החקיקה (ראה, למשל, בג"צ 75/76 [5] הנ"ל וע"א 723/74 [6] הנ"ל). לצדה של הנחה מהותית זו, אנו מסתייעים, כאמור, בכללים התורתיים בדבר היחס בין החוקים: חוק מוקדם מול חוק מאוחר, חוק מיוחד מול חוק כללי.
.20התנגשות דומה לזו המתוארת לעיל עשויה להתעורר בין שתי הוראות של חקיקת משנה, דוגמת שתי תקנות אשר התקינו רשויות מינהליות או רשויות אחרות, שהוסמכו להתקין תקנות. החזקה הינה כי התקנה כשרה מבחינה מינהלית. מה דין התנגשות בין תוכנן של שתי תקנות? המבנה התאורטי המתווה את אופן ההחלטה במקרה של ההתנגשות בין תקנות, זהה למבנה המתווה את אופן ההתייחסות להתנגשות בין חוקים. יש לנסות וליישב בין תקנות בינן לבין עצמן – או לקבוע מסקנה בדבר תוקפן או היעדר תוקפן, תוך זיקה לחוקים שמכוחם הותקנו התקנות. הכללים שהובאו לעיל ישימים גם לגבי חקיקת משנה: תקנה מאוחרת דוחה תקנה מוקדמת; תקנה מיוחדת דוחה תקנה כללית.
--- סוף עמוד 266 ---
.21שאלה נוספת ונפרדת היא מה דין תקנה אשר עומדת בניגוד למה שנקבע בחוק. השאלה מתחדדת כאשר אנו דנים בשאלה מה דין תקנה מאוחרת ומיוחדת, העומדת בסתירה לחוק כללי ומוקדם לה. אילו היינו מפעילים את כללי הפרשנות המובאים לעיל באופן פשטני, היה עולה מהם, לכאורה, כי הוראה מיוחדת גוברת על הוראה כללית. יתרה מזאת, חיקוק מאוחר גובר על חיקוק מוקדם. על דרך קל וחומר, חיקוק מיוחד ומאוחר גובר כביכול על חיקוק מוקדם וכללי. יוצא, לכאורה, כי כל הוראה מאוחרת ומיוחדת גוברת, באופן חד-משמעי, על כל הוראה מוקדמת וכללית. אולם מסקנה זו אינה נוגעת לנסיבות שבהן ניצבת תקנה מול חוק. החוק לעולם עדיף. שאלה נגזרת היא מה דין תקנה מיוחדת או מאוחרת, העומדת בסתירה לחוק. התשובה היא כי ידה של התקנה על התחתונה. הכללים בדבר עדיפותו של חיקוק מאוחר על מוקדם יותר או בדבר עדיפותה של הוראה מיוחדת על כללית, חלים רק במסגרת אותה רמת חקיקה, היינו כאשר לפנינו חוק מול חוק או תקנה מול תקנה.
הטעם לכך הוא כי משפטנו, ככל שיטת משפט, מבוסס על מידרג נורמאטיבי. המידרג הנורמאטיבי הינו פועל יוצא והשתקפות של סוגי הסמכויות. במה דברים אמורים.