לפני בית המשפט העליון בשנת 1951(עם כינוסה של הכנסת השנייה). אין בידינו הכרעה שיפוטית בעניין זה. השאלה החוקתית מתעוררת לפנינו כיום, בשנת 1995, בעת כהונתה של הכנסת השלוש-עשרה. אין כל ספק בלבי כי הכרעתנו היום צריכה להיות אחת ויחידה: הרציפות החוקתית לא נקטעה. לכנסת השנייה נתונות סמכויות של אסיפה
--- סוף עמוד 368 ---
מכוננת. אכן, כל מסקנה אחרת אינה מתיישבת עם הניסיון הלאומי שלנו. צא וראה: מאז כינוסה של הכנסת השנייה עברו ארבעים וארבע שנים. מספר פעמים נערכו בחירות. בכל אחת מהן עמד עניין החוקה על סדר היום ונכלל במצעי המפלגות. במשך כל השנים הללו המשיכה הכנסת במפעל החוקה וחוקקה אחד-עשר חוקי יסוד; היא המשיכה לראות עצמה מוסמכת ליתן חוקה לישראל; היא המשיכה לשריין את ההוראות בחוקי היסוד לפני פגיעה בהם בחקיקה רגילה. במשך כל השנים הללו המשיכו מורי המשפט וחכמיו לראות בכנסת רשות המוסמכת ליתן חוקה לישראל. הם הקימו דורות של תלמידי משפט ומורי משפט אשר רואים בכנסת כמי שיש לה הן סמכות מכוננת והן סמכות מחוקקת. במהלך שנים אלה פסק בית המשפט העליון כי להוראות השריון שבחוקי היסוד יש כוח חוקתי וכי ניתן מכוחן לבטל חקיקה רגילה נוגדת. כל אלה גם יחד מובילים, לדעתי, למסקנה כי הרציפות החוקתית נמשכת; כי על-פי כלל ההכרה שלנו הכנסת – הכנסת השנייה וכל כנסת שלאחריה – מוסמכת ליתן חוקה לישראל; כי לכנסת של היום נתונה הסמכות המכוננת; כי לכנסת "שני כובעים": כובע הסמכות המכוננת וכובע הסמכות המחוקקת.
עמדתי זו סומכת עצמה אפוא על מכלול הנתונים המצביעים על המשך ההיסטוריה החוקתית, מאז כינוסה של הכנסת השנייה. אמשיך בתיאור הרצף החוקתי, ההבנה החוקתית של הקהילייה המשפטית, ועמדתו של בית המשפט העליון עד עתה. עושה אני כן משני טעמים: ראשית, משום שהמשך הרצף החוקתי מחבר את סמכותה המכוננת של הכנסת דהיום עם הסמכות המכוננת של הכנסת הראשונה (האסיפה הייתה מכוננת); שנית, משום שנתונים נורמאטיביים אובייקטיביים אלה מבססים את מסקנתי, כי על-פי כלל ההכרה של שיטת המשפט הישראלית, לכנסת שלנו – לכל כנסת – נתונה הסמכות המכוננת כי זהו הפירוש הטוב ביותר למכלול ההיסטוריה החברתית והמשפטית שלנו.
.3תפיסות הכנסת את עצמה כבעלת סמכות מכוננת
.19סמכותה המכוננת של הכנסת מבוססת, כאמור, על הנתון האובייקטיבי של הרציפות החוקתית. תפיסה זו אינה אך פרי הגות עיונית של מסתכל מהצד. היא פרי תפיסתה של הכנסת את עצמה. ודוק: אינני טוען כי מכיוון שהכנסת ראתה עצמה כבעלת סמכות מכוננת, על-כן, ומטעם זה בלבד, היא בעלת סמכות מכוננת. אין הכנסת, מכוח החלטתה שלה, יכולה להעניק לעצמה סמכות מכוננת. הנני טוען כי ראייתה של הכנסת – כל כנסת – את עצמה היא נתון אובייקטיבי, אשר במסגרת מכלול הנתונים, יוצק את התשתית שעליה בונה בית המשפט את המבנה המשפטי. בנייתו של מבנה אחרון זה הוא תפקיד שיפוטי, והוא רובץ על שכמו של השופט, והשופט בלבד. מכאן החשיבות הרבה שבהבנת הבנתה של הכנסת את עצמה. זאת ועוד: אינני טוען כי מוטלת חובה משפטית לחוקק חוקה נוקשה. כל טענתי הינה כי הכנסת ראתה עצמה מוסמכת לחוקק חוקה נוקשה. כמובן, הרשות בידה שלא להפעיל סמכותה